上海
價格便宜，但刮掉了防偽編碼的產(chǎn)品在電商平臺上很受消費者喜愛。也但因其低價破壞了品牌商的價格體系，店鋪經(jīng)常被起訴商標侵權，多數(shù)情況下，如果刮碼商品是品牌商生產(chǎn)的正品，我國法院傾向于認定不構成侵權，但實踐中還是有很多中小商家哪怕賣正品，還是被判侵權，今天就跟大家聊聊此類案件審理應如何平衡品牌保護與經(jīng)營自由。
一、防偽碼也是品牌商的控價碼
現(xiàn)行商標法的原則就是商品一旦售出，權利人的商標權就用盡了，商標權人原則上無權繼續(xù)控制購買者的二次銷售行為，因此買到商品的人可以再次銷售。銷售刮碼商品也是對商品的二次銷售，刮碼行為本身并不會改變商品真實性，銷售商刮碼可能只是為了逃避品牌商的渠道追蹤。
因為很多防偽碼，既承擔防偽功能，也承擔了品牌商的渠道監(jiān)控功能，也就是防止銷售商竄貨。為什么品牌商害怕竄貨？因為品牌商一般會建立自己的經(jīng)銷商體系和價格體系，對各區(qū)域的銷售價格進行控制，竄貨會導致產(chǎn)品被低價跨區(qū)域銷售，從而打亂品牌商的定價體系，破壞經(jīng)銷商等級，降低高端品牌溢價，導致不同地區(qū)價格競爭。本質(zhì)上：竄貨是在打破品牌商人為制造的價格壁壘。
二、美國法院傾向認定正品刮碼也構成商標侵權
設置注冊商標保護制度，除了鼓勵品牌商創(chuàng)設品牌，更重要的是要保護消費者的利益。但消費者利益實際也分兩個層次，首先是低價獲得正品，包括更低價格、商家之間更充分的競爭、打破區(qū)域壟斷。其次，消費者的利益也包括完整售后與產(chǎn)品的可追溯性，而防偽碼的溯源功能與此有關。品牌商分區(qū)域銷售，并規(guī)定刮碼產(chǎn)品不享受售后服務，部分目的也是為了保護當?shù)劁N售商的利益，因為當?shù)劁N售商會承擔當?shù)氐氖酆蠓粘杀荆Z貨銷售者會逃避這部分成本承擔，所以設置溯源編碼控制渠道對其進行保護也有一定合理性。
實踐中我國法院更傾向于保護讓消費者低價獲得正品的利益，而美國法院則更重視對品牌售后和產(chǎn)品可追溯性的保護。所以哪怕產(chǎn)品是正品，也傾向于判定經(jīng)銷商擦除溯源編碼的行為構成商標侵權。
美國有個著名的案例，Zino Davidoff SA v. CVS Corp.案：原告Davidoff是一家高端香水奢侈品品牌，被告CVS是一家零售藥店連鎖店，在銷售Davidoff的香水產(chǎn)品時移除了產(chǎn)品的溯源編碼（UPC），Davidoff起訴其構成商標侵權，損害了其品牌聲譽和質(zhì)量控制。被告CVS認為移除UPC并不構成商標侵權，因為這些產(chǎn)品是灰色市場的正品（通過授權渠道在其他國家銷售，然后未經(jīng)授權進口到美國）。
美國第二巡回上訴法院認為，溯源編碼系統(tǒng)是Davidoff質(zhì)量控制的重要組成部分，有助于檢測假冒產(chǎn)品和識別有缺陷的產(chǎn)品，進行有針對性的召回。CVS移除UPC的行為使得Davidoff無法有效控制產(chǎn)品質(zhì)量，增加假冒產(chǎn)品的風險，損害其品牌聲譽，故構成商標侵權。
三、我國刮碼產(chǎn)品案件審判關鍵是舉證責任分配
我國法院審理刮碼銷售商品侵權案，如果刮碼產(chǎn)品銷售商能證明產(chǎn)品合理來源的，法院一般認定不構成侵權。但問題在于，因為品牌商可能會懲罰竄貨的授權經(jīng)銷商，所以刮碼產(chǎn)品銷售商不一定能夠或者說敢于提交合法來源證據(jù)，并因此經(jīng)常導致敗訴。我們先看一個認定銷售刮碼產(chǎn)品為商標侵權加不正當競爭的判決，筆者個人認為該判決寫得不夠好。
商丘市睢陽區(qū)人民法院（2026）豫1403知民初416號案：本案是獸藥刮碼銷售被起訴，法院認定，被告未能證明其銷售案涉商品具備合法、正規(guī)進貨來源，因刮碼導致產(chǎn)品無法溯源、無法核驗正規(guī)流通渠道、無法享有原告官方售后及質(zhì)保服務，故認定其構成商標侵權。
同時，判決還認定被告構成不正當競爭，理由是獸藥行業(yè)普遍實行品牌授權經(jīng)銷、區(qū)域渠道管控、溯源防偽管理的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則。故原告設置產(chǎn)品溯源二維碼為合法經(jīng)營方式，被告擾亂了獸藥行業(yè)公平透明的市場競爭秩序，違背誠實信用原則，構成不正當競爭。
該案有兩個問題：首先是沒有必要適用《反不正當競爭法》，因為根據(jù)最高院的“海帶配額”案判例，該案已經(jīng)適用商標法認定沒有證明刮碼商品的合法來源，沒有必要再畫蛇添足適用反法第二條的誠信兜底條款。其次，該判決的舉證責任分擔和上級法院案例的法律適用標準不一致，河南高院有一個再審判例，認定刮碼產(chǎn)品是否為正品，應由原告舉證，案號為（2022）豫知民申82號。
該案涉及醫(yī)療器械產(chǎn)品、化妝品刮碼，法院認定：原告公證購買的被訴侵權產(chǎn)品頂部封口標簽代理商條形碼、二維碼等雖被刮除，但被訴產(chǎn)品外包裝整體與正品無差異，內(nèi)部與正品內(nèi)包裝完全相同……原告作為權利人，不僅負有舉證義務，且按照一般的商業(yè)慣例，也應當有能力對產(chǎn)品是否系正品作為分析、認定，在原告對其主張未進一步舉證的情況下，原審對原告該部分主張未予采信并不缺乏依據(jù)。原告稱原審該部分舉證責任分配有誤理據(jù)不足，對其該部分再審申請理由，本院不予采信。
但對于刮碼商品的舉證責任分擔，我國各地法院是有分歧的，不同于河南高院，北京知識產(chǎn)權法院傾向于認定被告應對刮碼產(chǎn)品是否為正品負舉證責任，(2024)京73民終968號案例：
銷售商自稱從拼多多平臺店鋪進貨刮碼化妝品并二次銷售，商標權人起訴主張該化妝品為商標侵權產(chǎn)品，被告則主張合法來源抗辯，涉案產(chǎn)品系其從拼多多店鋪進貨。法院認為，被訴侵權商品的瓶身數(shù)字碼被擦除，瓶身上無成分及生產(chǎn)日期，無法確認是否是為商標權人生產(chǎn)的正品，且被告提供的進貨證據(jù)亦不能證明被訴侵權產(chǎn)品為正品，故法院認定被訴侵權行為構成商標侵權。
該案中，刮碼商品銷售者被判侵權，本質(zhì)上還是因為無法證明商品是正品。實踐中，此類案件的被告不一定是無法提供合法來源證據(jù)，更可能是不敢提供。如果其提供刮碼產(chǎn)品的進貨渠道，該渠道很可能會被生產(chǎn)商用斷貨，削減產(chǎn)品供應，扣除返點等各種方式制裁。
但不能提供合法來源并不必然導致敗訴，實踐中還是有兩個途徑可以證明產(chǎn)品是不是正品。途徑一，由原告證明，河南高院就是持此態(tài)度。途徑二，第三方鑒定。如果被告向法院申請，將市場上購買在售的化妝品，和原告提供的公證購買的貨樣由司法鑒定機構進行成分鑒定，也可以查出涉案商品的真?zhèn)巍?/p>
四、原告證明刮碼產(chǎn)品是否為正品更合理
筆者認為，刮碼商品侵權案中，對于產(chǎn)品真假的舉證責任，應當由案件的原告，也就是品牌商來承擔更加合理。理由如下：
1、保護中小商家的經(jīng)營自由
北京知識產(chǎn)權法院的案件里為什么沒有做鑒定？筆者判斷，一種可能是刮碼產(chǎn)品是假貨，被告不敢申請鑒定。另一種可能是刮碼產(chǎn)品是正品，但被告是小商家，該案案值不高，司法鑒定費用很高，所以權衡后寧愿直接付賠償。
但反壟斷法認為：商品銷售商應享有獨立的經(jīng)營自由。品牌商通過防偽碼控制轉售價格和銷售地域，本質(zhì)上是對產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)的二次銷售控制，不正當?shù)母缮媪虽N售商的經(jīng)營自由，涉嫌縱向壟斷，既損害競爭，也損害消費者權益，導致消費者購買產(chǎn)品付出更高成本。根據(jù)我國市監(jiān)總局《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》的規(guī)定，只有在品牌商市場份額低于5%且商品的營業(yè)額低于1億元的情況下，法律才對品牌商的控價行為不予禁止，否則即涉嫌違反《反壟斷法》。
所以當刮碼產(chǎn)品的商標維權可能被異化為維護品牌商價格體系的縱向壟斷工具時，法律應當保護銷售刮碼正品的中小商家的經(jīng)營自由。
2、品牌商有能力判定產(chǎn)品真假
從查明案件事實的角度看，品牌商完全有能力判定真假。品牌商起訴前實際購買過系爭產(chǎn)品，其有產(chǎn)品的配方，有實驗室，有生產(chǎn)記錄，有供應鏈信息，完全有條件對產(chǎn)品進行化驗并弄清產(chǎn)品到底是不是自己生產(chǎn)的。
3、保護中小商家不影響品牌商打假
可能也有朋友擔心，此類案件要求原告證明是否為真貨會不會讓假貨銷售者更加囂張，影響打假。但我國銷售假冒注冊商標商品的起刑點很低，根據(jù)2025年版的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的解釋》，銷售明知是假冒注冊商標的商品罪，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，即可入刑。所以對于銷售金額達到僅3萬元的假冒商品的銷售者，品牌商就已經(jīng)可以做刑事舉報，利用刑法對其打擊，完全不用怕其囂張。
總的來說，盡管我國法院傾向于認定銷售刮碼正品不構成商標侵權，但實踐中，舉證責任的分配往往決定了案件的結局。品牌商既然有能力識別商品真?zhèn)危种鲝埳唐废导儇洠敲匆笃涑袚鄳e證責任，既更符合事實查明能力，也更有利于維護正常的市場競爭秩序。司法機關應在保護品牌和促進公平競爭之間取得平衡，避免商標維權成為縱向壟斷的工具。
本文作者：游云庭，知識產(chǎn)權律師。Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。
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