實際施工人保護制度二十年演變： 從穿透救濟到相對性回歸

建工司法解釋二 · 系列解讀

實際施工人保護制度二十年演變： 從穿透救濟到相對性回歸，《建工司法解釋一》第43條該何去何從？

邱富民律師團隊 · 建設工程系列實務分享

2025年11月，最高人民法院發布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），《征求意見稿》整體呈現出三大核心導向與回歸“合同相對性”的突出亮點。（【建緯觀點】《建設工程施工合同司法解釋（二）（征求意見稿）》體系梳理與亮點解讀【上】）尤其體現于《征求意見稿》第7條與第8條綜合構建起的“實際施工人直接訴權限制+代位權行使”的二元救濟路徑。

《征求意見稿》第七條明確，承包人將工程轉包或違法分包的，接受轉包或違法分包的單位或個人向與其沒有合同關系的發包人主張折價補償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。第八條緊跟著規定，借用資質的單位或個人、接受轉包或違法分包的單位或個人，均可以依據《民法典》第535條，向發包人行使代位權；同時，農民工工資問題直接指向《保障農民工工資支付條例》的相關規定。

兩則條文一出，產生一個無法回避的問題：《征求意見稿》第7條之后，《建工司法解釋一》第43條——允許實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程款的標志性條款，還有存在的空間嗎？第7條究竟是對第43條的“限縮”還是“廢除”？

回答這個問題，不能囿于條文，需要回到制度演變的脈絡中去。本文系統梳理“實際施工人”保護制度在二十年間的三次重要轉向，試圖為理解《建工司法解釋一》第43條的未來走向提供一個完整的歷史坐標與源流指引。

PART 01一、制度原點：一項“政治任務”催生的穿透救濟（2004）

彼時，拖欠農民工工資問題被定性為“當前和今后一個階段黨中央和國務院的重點工作，也是一項緊迫的政治任務”。[1]在這一背景下，最高人民法院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號），其中第26條首次創設了實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利的救濟路徑：

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

這條規則的法理論證，被概括為“事實上的權利義務關系”，試圖通過論證：實際施工人并非純粹意義上的“第三人”，而是事實上取代了承包人的履約地位；轉包人收取管理費后不再關心發包人是否付款，實際施工人因無合同關系無法直接追索發包人，實際施工人拿不到錢就等于農民工拿不到工資。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。[2]

然而，這一論證自始便承受著法教義學上的巨大代價：發包人對實際施工人的責任，究竟是法定之債還是法定代位？司法解釋對此始終語焉不詳。與此同時，程序設計的寬松，使得法院“可以”追加轉包人或違法分包人，發包人在“欠付工程價款范圍內”承擔責任，但欠付數額是否需要查明，條文并未明確要求，為各地法院籠統判決以及裁判尺度不一埋下了隱患。

十余年的司法實踐驗證了這種擔憂。2004年版《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中亦坦言：“許多提出訴訟的實際施工人并非農民工，該條款實際上更多保護了一些資質等級低、資信狀況差、市場競爭力小的小型建筑企業的不法利益。”穿透式救濟在保護農民工工資權益的同時，也在客觀上為違法轉包、分包以及出借資質等行為提供了維權渠道。

PART 02二、第一次轉向：程序收緊與代位權路徑的并行引入（2011—2019）

針對第26條適用范圍過寬的問題，最高人民法院并非沒有察覺。事實上，從2011年起，最高法就開始了一輪逐步收緊的調整。

2011年，最高人民法院辦公廳《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）首次發出“不能隨意擴大第26條第二款的適用范圍”的明確信號。

對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第二款的適用范圍。并且要嚴格依據相關司法解釋的規定，明確發包人只在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。

[3]2015年，第八次全國法院民事商事審判工作會議進一步將此條的適用范圍限縮為“只有在欠付勞務分包工程款，導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時”才能適用。與此同時，農民工工資保證金制度、失信聯合懲戒機制等行政手段已經逐步建立，最高法明確指出：“在此種情況下，一般不必再通過突破合同相對性破壞交易秩序的方式來保護農民工權益。”

對于建設工程司法解釋第26條規定，目前實踐中執行的比較混亂，要根據該條第一款規定，嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍。只有在欠付勞務分包工程款，導致無法支付勞動分包關系中農民工工資時，才可以要求發工人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。

真正的轉折出現在2019年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）的頒布。

《建工司法解釋二》第24條對原第26條做了三個關鍵的程序修改：將“可以追加”改為“應當追加”；將“當事人”改為“第三人”；明確要求“在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后”作出判決。與此同時，第25條首次在建設工程司法解釋中引入了代位權路徑，實際施工人可以根據《合同法》第73條，以轉包人或違法分包人怠于行使到期債權為由提起代位權訴訟。

但在2019年版《建工司法解釋二理解與適用》界定本條的適用范圍時，仍明確“本條規定應當適用于多層轉包或者違法分包中實際施工人的權利保護”。[4]

與此同時，最高人民法院在2019年版《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》中披露了《2004年建工司法解釋》第26條的立法本意：“該條本意是調整勞務分包關系，本款所規定的實際施工人實際上應為勞務分包企業。只是由于市場主體管理制度滯后，在起草《2004年建工司法解釋》時，市場上還沒有獲得這一資質的企業，因此才采用了實際施工人的概念。”[5]也就是說，該條文在設計之初，僅是為了保護有資質的勞務公司的工程款債權，而非為所有非法轉包、違法分包、掛靠關系中的施工人開辟救濟通道。

2019年版《建工司法解釋二理解與適用》中亦完整披露了起草過程中兩種方案的博弈：方案一主張徹底廢除突破合同相對性的規則，以代位權訴訟全面替代；方案二主張保留但附加嚴格條件（合同相對人破產、下落不明等）。最高法相關部門和院外有關單位多數傾向于第一種方案，但最終考慮到“保護農民工合法權益、根治拖欠農民工工資的任務仍很迫切”，最高法最終采取了對兩種方案加以整合的折衷路徑——保留第24條的框架，同時引入第25條代位權訴訟作為平行路徑。[6]換言之，最高法早在2018年即已認識到穿透救濟的法理困境，但因《保障農民工工資支付條例》等相關配套舉措出臺前存在制度真空而“不敢廢”。

PART 03三、第二次轉向：技術性整合下的限縮基調（2020—2021）

2020年，最高人民法院頒布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）。其中，第43條、第44條對前兩版作了“技術性整合，未做實質修改”。條文層面看似變動不大，但2021年版《新建設工程施工合同司法解釋理解與適用》的論述基調，已經發生了較為深刻的轉變。

第一個轉變是“回歸”話語的明確化。2021年版《新建工司法解釋理解與適用》中指出：“從長遠看，司法機關對建筑業各方主體應堅持平等保護原則。隨著建筑業改革進一步深化，建筑市場進一步規范，司法也應盡快回歸法律、法理本意，不宜因強調對包工頭及農民工的特別保護，而損害有資質的建筑施工企業、發包人、債權銀行、其他債權人的合法權益。”第43條被明確界定為一種“過渡性安排”，它的正當性依賴于建筑市場不規范、農民工保護制度不健全的外部條件，換言之，一旦這些條件改變，該制度本身就應該退出。[7]

第二個轉變是限縮解釋的全面鋪開。從多個維度上對第43條的適用范圍進行了限縮：發包人僅指建設單位，不包括中間鏈條的總承包人；突破合同相對性可主張的款項范圍限定為“工程價款”，不包括違約金、損失、賠償，甚至“傾向性意見對工程款利息不予支持”；發包人的責任性質，“連帶責任似法律依據不足”，應直接判決“在欠付工程款范圍內承擔責任”；借用資質的實際施工人原則上不能依據本條起訴。[8]

第三個轉變是舉證責任的明確化。明確“如果人民法院根據當事人提及的證據無法查清發包人是否欠付工程款的，由實際施工人承擔舉證不能的后果”。[9]這一規定將實際施工人“突破合同相對性”的便利打了折扣，實際施工人可以起訴發包人，但他必須證明發包人欠付工程款的具體數額，而這恰恰是實際施工人最難以獲取的信息。

2021年最高法民一庭第二十次專業法官會議紀要和《最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復》[10]進一步將第43條的適用范圍限縮為“僅適用于單層轉包與單層違法分包，排除借用資質及多層轉包/違法分包中的實際施工人”。此后，最高人民法院（2023）最高法民申659號裁定中亦闡明：“若允許多層轉包、違法分包中的實際施工人突破合同相對性，將導致發包人責任范圍無限擴大……可能引發實際施工人濫用訴權、架空合同相對性原則。”至此，原作為實際施工人常規救濟依據的第43條，已然轉變為適用條件嚴苛的“例外規則”。

與此同時，2021 年第二十次法官會議紀要就借用資質問題提出全新的裁判思路，亦為本次《征求意見稿》第七條、第八條的制定埋下伏筆：發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同約定折價補償。

穿透救濟的類型化拆解，并回歸合同相對性原則的裁判思路，自此正式開啟。

PART 04四、第三次轉向：《征求意見稿》第7條與第8條的出臺，實際施工人概念的消失與救濟體系的重構

如果說前兩次轉向是對實際施工人突破合同相對性在既有框架內的“修補”，《征求意見稿》第7條和第8條則完成了兩個具有標志性意義的改變。

第一個標志性變化是“實際施工人”概念的刻意回避。從2004年第26條創制以來，“實際施工人”始終是這個救濟體系的核心概念，2018年第24條、2020年第43條一脈沿襲。但遍尋《征求意見稿》，“實際施工人”已不見蹤跡，取而代之的是三組精確表述：

? “接受轉包或者違法分包的單位或者個人”（第7條）

? “借用資質的單位或者個人”（第8條第1款）

? “參與工程建設的農民工”（第8條第2款）

這不是措辭上的偶然調整，而是有意識的概念解構與規范化：將此前統攝于“實際施工人”之下的三種主體分別配置了不同的請求權基礎和救濟路徑，三者不再共享一個籠統的法律標簽與救濟路徑。

第二個標志性變化是與代位權的體系銜接。2018年和2020年的建工司法解釋中，代位權只是作為針對“轉包人或違法分包人”類型下的救濟路徑與第24條、第43條并存；而第8條將代位權擴展為所有類型主體——包括借用資質方、接受轉包方、違法分包接受方的統一兜底路徑。與此同時，第8條第2款將農民工工資問題明確指向《保障農民工工資支付條例》，發出了清晰的信號：保護農民工是行政法的任務，不再是司法解釋突破合同相對性的理由。

兩個變化共同指向一個深層轉向：當行政法層面的農民工工資保障體系已基本替代了司法穿透救濟的原始功能，第43條賴以存在的制度邏輯——“為保護農民工而突破合同相對性”的正當性何在？

PART 05五、《征求意見稿》第7條之后，《建工司法解釋一》第43條將何去何從？

（一）第7條與第43條的關系：限縮，抑或廢除？

這是《征求意見稿》發布以來，實務界爭議最為激烈的問題。

從條文文義看，《征求意見稿》第7條并未明確宣告第43條失效。并且從概念體系、款項性質與適用場景來看，二者都處于不同的規范維度。

概念體系不同。第7條刻意規避了“實際施工人”的概念，使用“接受轉包或者違法分包的單位或者個人”。這是《征求意見稿》走向精細化、類型化處理的重要體現。

款項性質與請求權基礎不同。第7條使用的是“折價補償”和“損失賠償”的表述，與《民法典》第157條（民事法律行為無效后的財產處理）和第793條（民法典新增：建設工程合同無效后的折價補償規則）所確立的無效合同清算話語體系相銜接。折價補償之所以成為建設工程合同無效后的核心處理方式，折價補償的請求權基礎根植于特定的合同關系之中，請求權主體現定于無效合同的雙方當事人之間。而第 43 條所采用的“欠付工程價款”，則是完全不同的話語體系和分類標準，其主要與工程款利息、違約金、損失賠償等款項并列對比，意在劃定突破合同相對性時可主張的款項邊界。兩條文使用了不同的法律概念，對應不同的請求權基礎，服務于不同的規范目的。

適用場景不同。第7條核心處理的是兩個問題：其一，折價補償和損失賠償能否跨級向沒有合同關系的發包人主張（答案是不能）；其二，多層轉包和違法分包情形下的折價補償路徑如何走（答案是逐層主張）。第7條與第8條雖然在文義上使用的是“承包人/轉包人/違法分包人”這些“接受方直接上一手相對方”的表述，表面上似乎只規制了一層關系。但從法理上看，多層轉包或違法分包的本質，正是多個“接受方—合同相對方”關系的逐層疊加。基于合同相對性原則，每一層合同無效后，合同相對方之間均可依據《民法典》第157條、第793條主張折價補償或損失賠償。第7條在單層場景下確認了這一規則，多層情形下同理類推，但任何一層都不得跨層向無合同關系的發包人主張。該思路與 2021 年最高法民一庭在第二十次專業法官會議中，將多層轉包、違法分包情形排除出第43條適用范圍的精神一脈相承，第7條則承接前述裁判導向，為此類情形明確了處理路徑。第43條繼續適用于“單層轉包/違法分包 + 工程價款”情形。兩條文在字面上并不矛盾，各自處理不同的適用場景，具有一定的共存空間。

但從實際效果來看，不可忽視的一個事實是：經過2021年法官會議紀要的類型化剝離（借用資質、多層轉包出局）和《征求意見稿》第7條的正面限定（折價補償和損失賠償不能跨級主張），第43條剩余的適用空間已經被壓縮到一個極窄地帶——“單層轉包或違法分包 + 僅限工程價款 + 查明欠付數額”。而第7條結合第4條，可處理借資質、轉包、違法分包等不同主體與多層法律關系；同時依托第8條的代位權規則，可以完全覆蓋第43條的適用場景，并且可主張的權利范圍甚至更廣（含利息、違約金等本不在“欠付工程價款”范圍內的債權）。這就引出了一個不可回避的追問：最高法在起草過程中，是否已有意以“第7條收窄直接訴權 + 第8條擴展代位權”的組合，逐步替代第43條？在正式文本頒布時，第43條會被保留、被限縮，還是徹底走向終結？

（二）無法回避的追問：第43條獨立存在的正當性？

需要追問一個更深的問題：在現行制度環境中，《建工司法解釋一》第43條獨立存在的正當性基礎何在？

三個經典理由被逐一抽空之后，《建工司法解釋一》第43條獨立于代位權之外剩下的唯一實質性差異是程序便利——實際施工人依據第43條起訴發包人，不需要證明轉包人或違法分包人“怠于行使債權”，舉證負擔略低于代位權訴訟。但這一點便利，能否撐起“突破合同相對性”的法理代價？這是限縮論和廢除論都必須直面的問題。

（三）廢除論與限縮論：分歧在于“何時結束”，而非“要不要結束”

回到第7條與第43條的關系之爭，表面上是“廢除”與“限縮”兩條路線之爭，但深入分析可以發現，兩派在根本問題上高度一致：它們都認識到第43條在實踐中的弊端，都認可第7條對突破合同相對性所持有的嚴格審慎立場，都認為變革的方向是回歸合同相對性、走向代位權路徑。

真正的分歧在于“時機”：廢除論認為，代位權制度經過多年發展已經足夠成熟，第43條的過渡期應當結束；限縮論則認為，代位權在建工領域的配套規則尚未完全統一——多層代位問題、發包人與承包人未完成結算時債權數額如何認定等等，這些問題還沒有一致的裁判規則，第43條在過渡期內仍然需要存在，為單層轉包情形下的實際施工人保留一條舉證負擔較低的救濟路徑。

兩種觀點的分歧，最終指向相同的問題：代位權制度在建工領域的實務成熟度，是否已經足以獨立承擔保護“實際施工人”的功能？現行法律體系下，以借用資質方、轉包接受方、違法分包接受方、農民工四類主體分別配置救濟路徑的類型化方案，是否已經足夠成熟？諸多問題，恐怕需要更多的司法實踐來回答。

EPILOGUE結語

從2004年到2025年，實際施工人保護制度經歷了三次重大轉向：從政治任務驅動的穿透賦權，到程序收緊與代位權路徑的并行引入，再到限縮解釋的全面推進，最終走到了概念重構與體系回歸的路口。這二十年，既是一部農民工權益保護制度從司法主導走向行政法體系化的歷史，也是一部司法解釋從超越民法典的特別規則逐步回歸民法典教義學體系的進程。

《征求意見稿》第7條和第8條所釋放的信號，不是這個過程的終點，而是將“實際施工人”概念的去留，與《建工司法解釋一》第43條該何去何從，正式擺上了立法者與實務界的議事桌。它會被保留、被限縮，還是徹底走向廢除？這個問題，我們留給每一位關心建設工程法律制度的讀者去思考、去討論，也留給《建工司法解釋二》的正式文本去揭曉。

▎ 本文小結

二十年演變，三次轉向，第43條的命運走到了一個需要抉擇的路口。理解"相對性回歸"須把握三個維度：時間維度上，這是一場持續二十年的"糾偏"，而非突然轉向；規范維度上，這是司法解釋服從于《民法典》體系邏輯的必然結果；功能維度上，保護農民工的功能已轉移至行政法體系，司法救濟應回歸其"定分止爭"之本位。

廢除論與限縮論的內核一致——都認可變革方向是回歸合同相對性、走向代位權路徑。分歧僅在于"時機"：代位權配套規則的成熟度，決定了第43條退出歷史舞臺的時間表。

▎ 注釋與參考文獻

[1]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第188頁。

[2]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第182-183頁。

[3]參見杜萬華主編：《〈第八次全國民全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第61頁。

[4]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第503頁。

[5]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第481頁。

[6]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第484-487頁。

[7]參見馮小光：《建設工程施工合同糾紛案件法律適用的有關問題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考 》2018 年第3輯（總第 75輯），人民法院出版社 2018 年版；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第445頁。

[8]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第446-451頁。

[9]參見謝勇：《建設工程施工合同工程款及利息的司法保護》，載《人民法院報》2024年9月19日第五版；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第448頁。

[10]《最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復》[(2021）最高法民他103號]載明：基于多次分包或者轉包而實際施工的人，向與其無合同關系的人主張因施工而產生折價補償款沒有法律依據。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

• 邱富民律師團隊深耕建設工程、公司股權、金融爭議及重大商事爭議解決領域，邱律師執業十八載，近兩年代理總標的額突破170億元。
• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
• 團隊秉持可視化系統思維與首創的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復雜交易的商事本質，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業的長期法律伙伴，團隊致力于以嚴密的策略方案與頂尖的實戰經驗，為每一份商業價值鎖定勝局。

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