包頭律師張萬軍教授：劉某銷售電子煙涉嫌非法經營一案二審辯護詞

（包頭律師張萬軍教授專注經濟犯罪辯護）

作者：張萬軍，西南政法大學法學博士，內蒙古科技大學法學教授，內蒙古鋼苑律師事務所律師

尊敬的審判長、審判員：

內蒙古鋼苑律師事務所接受上訴人劉某委托，指派張萬軍律師擔任其涉嫌非法經營罪一案二審辯護人。辯護人通過會見上訴人劉某查閱本案卷宗、一審庭審記錄及判決情況，對本案事實有詳細了解，現結合相關法律規定，發表辯護意見。

上訴人劉某自愿認罪認罰，并表示對罪名及犯罪事實均不持異議。辯護人綜合本案證據及相關法律規定獨立發表意見。

第一部分：案件定性意見

作為上訴人劉某的辯護人，在查閱本案全部卷宗材料、研究相關法律規定及司法實踐案例的基礎上，辯護人認為，原審法院對本案法律適用存在理解偏差，認定事實不清，上訴人劉某的行為不符合非法經營罪的構成要件，不構成非法經營犯罪。具體辯護理由如下：

一、原審法院對《煙草專賣法實施條例》第六十五條“參照”規定的理解存在錯誤，該條款不能作為認定劉某構成非法經營罪的依據

原審法院判決上訴人有罪的核心依據，是2021年11月修訂的《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第六十五條“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規定執行”的規定，將上訴人無證經營電子煙的行為認定為“違反國家規定”。但原審法院混淆了“參照”與“依照”“按照”的法律內涵，對該條款的規范性質作出了錯誤解讀。

根據全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會發布的《立法技術規范》，“參照執行”的核心含義是“不直接列入調整范圍，只是邏輯內涵自然延伸”，其與“依照”“按照”存在本質區別，“依照”“按照”要求調整對象與規范對象完全一致，需嚴格全面執行，而“參照”并非強制適用，其執行與否、如何執行，取決于調整對象與參照對象之間的差異性——若兩者存在顯著差異，則不能機械參照執行。這是立法者賦予裁判者的自由裁量權，目的是應對新型事物與現有法律規范之間的適配問題，避免法律適用的僵化。

結合本案，電子煙與傳統卷煙雖有相似之處，但在產品構造、吸食方式、核心成分等方面存在明顯差異，不能簡單將電子煙等同于卷煙。原審法院未考量兩者的差異性，直接將“參照”等同于“依照”，機械適用卷煙的專賣規定認定上訴人行為違法，屬于對法律條文的誤讀，其裁判依據缺乏嚴謹的法理支撐。同時，《實施條例》作為行政法規，其第六十五條的“參照”規定，并非刑法意義上明確的“國家規定”，不能單獨作為認定非法經營罪“違反國家規定”的直接依據。

二、上訴人經營的涉案產品，不屬于刑法意義上的“煙草專賣品”，不符合非法經營罪的犯罪對象要求

非法經營罪的犯罪對象需為國家專營、專賣物品，而涉案電子煙是否屬于“煙草專賣品”，關鍵在于其是否符合規范意義上電子煙的界定標準。結合當前法律規定、國家標準及司法實踐，規范意義上的電子煙應同時具備兩個核心特征：一是能夠霧化產生氣溶膠，二是含有煙堿（尼古丁）成分，兩者缺一不可。

當前市面上的電子煙主要分為兩類：加熱不燃燒型電子煙和煙油霧化型電子煙。其中，加熱不燃燒型電子煙因煙彈內含煙草薄片、卷煙紙等成分，與傳統卷煙無本質區別，已被明確納入卷煙管理，屬于煙草專賣品。但煙油霧化型電子煙則與傳統卷煙存在本質差異，其核心特征是通過加熱霧化產生氣溶膠，而其是否屬于煙草專賣品，核心判斷標準是是否含有煙堿成分。

根據《電子煙管理辦法》及《電子煙》（GB 41700-2022）國家標準的明確規定，霧化物“應含有煙堿”，且電子煙使用的煙堿必須是從煙葉、煙絲中提取的提取煙堿。這一規定明確了煙草制品的核心判定標準——是否含有煙堿成分。

2026年1月9日，國家煙草專賣局發布《關于進一步加強無煙氣煙草制品監管的公告》，再次重申：含有煙堿（尼古丁）成分，通過口用、鼻用或外用等方式使用且不產生煙氣的煙草制品，才按照卷煙或煙絲管理。由此可見，煙堿是認定電子煙屬于煙草專賣品的核心前提，不含煙堿的產品，無論其外觀、使用方式與電子煙多么相似，都超出了“煙草制品”的文義涵攝范圍，不屬于煙草專賣品。

結合本案，上訴人經營的涉案產品，只有各被告人陳述為水果味電子煙，在案證據沒有對各被告人經營的水果味電子煙是否含有煙堿成分的相關鑒定，各被告人也無法明確其經營的產品的具體成分。對于被現場查獲的水果味電子煙，雖然委托內蒙古自治區煙草質量監督監測站出具了《鑒別檢驗報告》，但該報告的檢驗結論為“偽劣電子煙”，沒有具體成分及鑒定過程，不能作為認定本案水果味電子煙具體構成的依據。由此可明確本案涉案產品系不含煙堿的水果味電子煙或其他無煙堿類霧化產品，因不含煙堿成分，不符合規范意義上電子煙的界定標準，不屬于國家專營、專賣的煙草制品。原審法院未對涉案產品是否含有煙堿進行實質性審查，僅以產品外觀類似電子煙為由，認定其屬于煙草專賣品，屬于認定事實不清。

三、刑法違法性判斷具有獨立性，不能將行政監管標準直接等同于刑事定罪標準，原審法院混淆了行政違法與刑事違法的界限

原審法院可能存在將行政監管中的“違規經營”直接等同于刑法上的“非法經營”的錯誤，忽視了刑法違法性判斷的獨立性。刑法作為社會治理的最后手段，其對行為的評價具有嚴格的實質性標準，需具備嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性，不能簡單依附于行政違法性判斷。

就涉案產品而言，即便行政機關基于社會管理需要，將不含煙堿但使用方式與電子煙近似的產品，參照電子煙的規定進行行政監管，如依據《電子煙管理辦法》，禁止銷售可自行添加霧化物的電子煙。國家煙草專賣局2024年印發的《關于新型電子煙產品適用法律問題的批復》，明確不含煙堿成分，但全部或部分霧化為氣溶膠供人抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的產品，依照電子煙相關規定管理。上述規定屬于規范性文件，不能據此將該類行政違規行為直接認定為刑事犯罪。該批復僅屬于行政監管層面的靈活應對措施，并非對《實施條例》等“國家規定”的權威解釋，更不能作為刑事定罪的依據——行政機關的監管范圍可以適當擴大以實現社會治理目的，但刑事定罪必須嚴格遵循罪刑法定原則，不能突破法律規定的犯罪構成要件。

行政執法過程中，之所以將電子煙納入行政審批的范圍進行管制，是因為電子煙本質上屬于煙草，具有煙草的特征，吸食容易成癮，同時對身體具有一定程度的危害，《電子煙》(GB 41700-2022)的國家標準也明確規定了煙液中應含有煙堿。而本案中，一審所認定的電子煙鑒定報告，證明：經深圳市霧芯科技有限公司，廣東金萊特智能科技有限公司，東莞威廉姆科技有限公司對本案從曾某處查獲的悅刻幻影霧化彈，霧化桿鑒定，均為假冒注冊商標專用權的電子煙產品；經內蒙古自治區煙草質量監督檢測站鑒別檢驗，該批電子煙為偽劣電子煙。上述鑒定均未對涉案電子煙是否含有煙堿進行鑒定。就證據三性而言，與本案所指控犯罪事實均無任何關聯性。即使產品的外觀與電子煙類似，但氣溶膠成分是其他物品，其中并不包含煙堿成分，則本質上不屬于煙草專賣品，不應認定為電子煙，亦不應納入非法經營罪的對象范圍予以規制。”

本案中，上訴人經營的不含煙堿的涉案產品，即便違反了行政監管規定，也僅屬于行政違法行為，不具備非法經營罪要求的“違反國家規定”的刑事違法性，更不具有足以構成犯罪的嚴重社會危害性。原審法院將行政違規與刑事犯罪混同，屬于法律適用錯誤。

綜上所述，原審法院對《實施條例》第六十五條“參照”規定的理解存在錯誤，混淆了行政違法與刑事違法的界限，對涉案產品是否屬于煙草專賣品的認定事實不清、證據不足。上訴人劉某經營的不含煙堿的涉案產品，不屬于刑法意義上的煙草專賣品，其行為不構成非法經營罪。

懇請二審法院依法查明案件事實，糾正原審法院的法律適用錯誤，撤銷原審判決，改判上訴人劉某無罪，以維護上訴人的合法權益，彰顯法律的公正與嚴謹。

（包頭律師張萬軍教授擅長非法經營罪無罪辯護）

第二部分：量刑意見

針對一審判決對劉某的最終量刑，辯護人認為：本案公訴機關建議對劉某適用緩刑，且劉某具備適用緩刑的條件及必要性，一審法院不適用緩刑違背量刑個別化與罪責刑相適應原則。

《刑法》第七十二條規定了緩刑適用的全部法定條件，該條明確規定：對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響四個條件的，可以宣告緩刑。

劉某的行為完全契合上述全部要件，一審法院認為本案涉案金額大，涉案范圍廣等，社會危害性大，未采納人民檢察院及辯護人關于適用緩刑的建議，該認定明顯與事實不符且未考慮劉某的具體情節，未適用緩刑屬法律適用不當，二審應依法糾正，具體如下：

一、本案系非暴力犯罪，劉某人身危險性較低

本案并非暴力犯罪，人身危險性較低，并且是無預謀、無組織、無規模的犯罪，劉某僅個人零散銷售，無固定囤貨倉庫、無線下門店、無代理分銷體系，未形成產業鏈，屬于典型的“小體量、個人化”輕微違法經營行為。

二、劉某的行為情節較輕，客觀上未造成實質危害后果，社會危害性極低

一審法院未考慮量刑個別化與罪責刑相適應，認為該案涉案金額高。但就個別化來看，從犯罪數額在全部犯罪所得中的比重考慮，無論與倉庫團隊還是李某團隊，劉某金額都較小。劉某本人涉案金額小，營業額183894.38元對煙草專賣市場秩序的沖擊極其有限，并且，本案無證據證實其劉某向未成年人銷售的行為，其亦未造成人身損害，無任何人身或公共安全危害。

三、雖然劉某屬于獨立個體，但就整個體系來看，其主要在賣家和買家之間牽線搭橋獲取差價，具有從犯性質，應當作為緩刑適用考量依據

就在案證據反映的事實來看，劉某在出售案涉電子煙產品過程中，是在自己的朋友圈發布相關出售信息,由倉庫直接發貨，其從中間賺取差價。在整個買賣的過程中，劉某只是作為一個溝通的橋梁,其并沒有實際接觸過案涉產品，對產品的來源，產品價格的確定等核心環節，其作為中間商沒有決策權，主要的進貨、運輸、倉儲等環節也是由其他上訴人負責，其沒有參與犯罪的策劃、組織、指揮等關鍵環節，也沒有對犯罪行為的實施和完成起到決定性作用，劉某的作用就相對次要，屬于從屬及輔助地位。

宏觀來看，案涉電子煙產品，是有完整的銷售體系及程序，是以倉庫為發起點，同時對接諸多的經銷商，李夢的上傳下達都只是總公司銷售體系中的一個環節。在具體的的銷售行為和銷售體系中，劉某僅僅是諸多經銷商中的一個分銷點。

同時，和其他團隊地位及作用對比來看，劉某是具有可替代性，大學期間兼職行為，不同于其他團隊具有團隊人員分工協作，有專門的營業場所，有自己的儲存倉庫等，即便李某團隊是劉某的下級代理，但該團隊系專門的銷售團隊，有固定成員，并制作銷售電子煙的廣告進行發布，具有專門的線下銷售辦公地點，并且自行管理案涉的電子煙貨物進行自由調配，劉某雖然作為其上級代理，但在整個銷售體系中，除了居間溝通，發揮的作用明顯小于李某團隊，甚至其部分銷售額也是由該團隊決定，顯然代理級別并非確定作用大小以及認定主從犯的判斷標準。

綜上，在本案中，就具體地位及發揮的作用來看，劉某具有從犯性質，應當依法對其從輕或者減輕處罰，希望二審法院予以充分考慮。

（包頭律師張萬軍教授以法理賦能刑辯）

四、劉某在大學期間因家出現重大變故，為補貼家庭經濟參與該案，其主觀惡性極小

在實施案涉犯罪行為時，劉某系山東某學院工程管理專業的在讀大學生，2022年7月，在劉某大學期間，其父親受傷，被評定為肢體二級殘疾，持續不斷住院治療，不僅使家庭失去唯一的經濟來源同時產生了巨額的醫療負債，該事實辯護人在一審中出示的其父親病歷診斷及殘疾證等證據可以充分證實。

劉某在此背景下為緩解家庭經濟壓力并繼續學業選擇微商參與該案，其為了補貼家庭經濟在校學習之余做微商，較同齡同學來看，其自立更生的行為應當得到提倡及肯定。

同時，因電子煙與其他煙草不同，系近些年的新型產品，并且自2021年修改《煙草專賣法實施條例》后才逐步被明確無證生產、經營電子煙超過刑法規定的非法經營數額的，將涉嫌非法經營罪。

劉某因在校社會經驗缺乏，就其所陳述，抖音等公開平臺出售電子煙的相關信息以及看到學校周邊亦有電子煙線下售賣地點，因法律意識淡薄，對案涉電子煙的性質以及屬于特許經營產品沒有明確認知，在生活的重壓之下慌不擇食造成的悲劇。

以上事實充分證實，劉某犯罪源于“法律意識淡薄”，并非蓄意對抗金融秩序，且未造成重大社會危害，應區別于主觀惡性深的同類犯罪，較其他主動追求犯罪后果的行為來看，其主觀惡性較小，符合緩刑的適用條件。

五、劉某到案后坦白供述、認罪認罰、全額退贓、悔罪態度誠懇徹底

劉某到案后如實供述，自愿認罪認罰，簽署《認罪認罰具結書》，全程認可指控事實、罪名及量刑建議，無翻供、無異議，自愿接受法律處罰，符合認罪認罰從寬制度的核心要求，公訴機關據此建議緩刑，悔罪表現已獲公訴機關認可。

本案對于劉某違法所得數額的認定，使用營業額減去成本的方法，一審中結合《審計報告》認定劉某營業額183894.38元，具體為（審計結果204327．09元）－（煙桿營業額204327．09×10%）；根據審計報告及偵查單位與劉某核對的成本為111504.2元，兩者依法相減的計算結果為72390.18元。而一審法院認定劉某的獲利金額為86300元，主要是因為在核減煙桿時，將煙桿的營業按10%進行核減，而煙桿的獲利按7%進行了核減，以上兩者采用不同比例顯然缺乏明確依據。

上訴人劉某為了表示真誠悔罪的堅決態度，并且希望得到緩刑的機會，依據一審法院認定金額退繳86300元，主動、全額退繳全部違法所得，是最核心、最直接的悔罪行為。劉某還未參加工作時便因該案被羈押，其本人沒有其他收入及財產，其請求家人通過貸款為其籌措退賠款項，更體現了“知錯就改、主動擔責”的悔罪誠意。根據《常見犯罪量刑指導意見》，全額退贓可從寬處罰，更是適用緩刑的關鍵考量因素。

六、一審法院忽視大學生特殊群體保護，違背“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策

雖然本案案發劉某被拘留在2024年7月31日，在本月走出校門，但劉某的行為發生在大學期間，拘留時正值畢業季，正在對接工作單位，對其犯罪應適用在校大學生的刑事政策，應堅持教育、感化、挽救方針，優先適用非監禁刑，避免實刑對其學業、人生造成毀滅性打擊，徹底毀掉其未來，而適用緩刑，既能依法懲戒犯罪、樹立法律敬畏，又能給予改過自新機會，實現法律效果與社會效果的統一。

一審法院未考量該特殊情節，機械量刑、過度懲戒，違背寬嚴相濟刑事政策與教育挽救原則。

七、一審法院無故不采納公訴機關對于劉某退贓后可適用緩刑的建議，法律適用明顯錯誤

雖然本案在《認罪認罰具結書》中沒有明確建議對劉某適用緩刑，但在法庭庭審中，公訴人當庭明確表示，若劉某可以全額退贓同意對其適用緩刑，該意見被記錄在庭審中（詳見2025年11月28日第18頁），并且檢察院在2025年12月16日的《量刑建議調整書》中也明確表達同意對劉某適用緩刑，檢察院提出緩刑建議，是在審查起訴階段充分考量退贓、認罪、初犯、大學生身份、社會危害性等全部情節后做出，上訴人劉某基于對檢察院量刑建議的信賴，積極全額甚至超額退賠。

《刑事訴訟法》第二百零一條規定了法院對認罪認罰案件量刑建議的處理原則，即一般應當采納檢察院指控的罪名和量刑建議，兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第41條同時也規定了該基本處理原則。

本案檢察院給出附條件緩刑的量刑建議，在上訴人劉某積極退贓條件成就時，一審法院沒有明顯不當的理由和依據的情況下不采納檢察院的建議，不但損害檢察院公信力的，也無法保證上訴人權利，希望二審法院依法予以糾正。

綜上所述，劉某在羈押時正處于從學校步入社會的特殊階段，自2024年7月至刑事拘留至今，近兩年的刑事羈押已經對其起到了懲罰的作用及效果。對其繼續羈押，過度刑罰也將使其降低甚至失去步入社會的能力及勇氣，同時會使其家庭辛苦培養多年的一名大學生的生涯將可能因此徹底被斷送，也會使其這個本就生活困頓的家庭陷入絕境，勢必達不到達到社會效果和法律效果的統一。

按照一審認定的刑期，劉某剩余一年多的刑期時間，對劉某的人生仍然十分珍貴，適用緩刑仍然有必要性及積極意義。并且對其改判緩刑，既能讓其深刻吸取教訓、增強法律意識，又能保留其人生希望，同時有助于提升司法公信力。

懇請請求二審法院依法撤銷包頭市東河區人民法院做出的(2025)內0202刑初177號《刑事判決書》，依法改判對劉某從輕處罰并適用緩刑。

內蒙古鋼苑律師事務所

辯護人：張萬軍

2026年5月11日