鄧學(xué)平｜跨境開設(shè)賭場案檢方指控賭資350 億，法院判決賭資118億

按：一起跨境開設(shè)賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當(dāng)時已經(jīng)簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，本人則為被告人進(jìn)行獨立辯護。本人對于開設(shè)賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進(jìn)行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9 億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元?，F(xiàn)將一審辯護詞部分內(nèi)容大幅簡化后予以發(fā)布。

辯護人經(jīng)過閱卷，包括當(dāng)庭查閱被告人被抓獲時偵查機關(guān)收集的網(wǎng)站頁面截圖和錄制的視頻，沒有發(fā)現(xiàn)在賭博網(wǎng)站的操作界面中，有明確的賭資選項。按照公訴人的理解，司法鑒定意見中表述為下注扣款金額和網(wǎng)頁截圖及視頻內(nèi)容顯示為下注金額的金額均可以直接被認(rèn)定為賭資。換言之，公訴機關(guān)將下注金額等同于賭資，這是公訴機關(guān)指控 350 億賭資的基本邏輯。辯護人認(rèn)為公訴機關(guān)的這種理解是錯誤的。賭資金額不能按照下注金額來計算。理由如下：

一、賭博網(wǎng)站下注使用的是虛擬貨幣而非人民幣，該虛擬貨幣是賭博網(wǎng)站自己創(chuàng)設(shè)的，并非法律認(rèn)可的財產(chǎn)

法庭發(fā)問階段，辯護人曾向被告人提問：

問：賭客下注的時候，是用的人民幣資金，還是平臺上的虛擬貨幣？

答：用虛擬貨幣進(jìn)行下注。

辯護人發(fā)現(xiàn)，雖然賭博網(wǎng)站將下注“金額 ”的單位表述為元，但是通過三天的法庭審理，已經(jīng)清楚地查明，賭客下注所使用的是虛擬貨幣，而非人民幣。該虛擬貨幣只能在該賭博網(wǎng)站上進(jìn)行流轉(zhuǎn)，不具備法定貨幣所應(yīng)當(dāng)具備的“價值尺度 ”、“流通手段 ”、“價值儲藏 ”和“支付手段 ”等四大特征。賭博網(wǎng)站上的虛擬貨幣不被法律所認(rèn)可或保護。賭資作為一個刑法概念，它必然指向的是法律認(rèn)可的財物。因此賭博網(wǎng)站上的虛擬貨幣不能直接等同于賭資。

二、賭客用于投注的虛擬貨幣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于賭客實際充值的人民幣

法庭發(fā)問階段，辯護人就賭客在賭博網(wǎng)站上充值及下注的情況向被告人發(fā)問：

問：客戶賬戶上的虛擬貨幣只是來源于充值嗎？

答：不是的，賭客充值后，平臺會贈送虛擬貨幣，還有黑客入侵。黑客會在平臺上注冊賬戶，大量充值。這種事情發(fā)生過很多次，基本上每年都有。技術(shù)人員都清楚。

問：也就是說，顧客賬戶上的虛擬貨幣高于充值金？

答：是的。

經(jīng)過法庭審理已經(jīng)明確，賭博網(wǎng)站上賭客用于下注的虛擬貨幣的數(shù)據(jù)，除了賭客自身的充值，還有賭博網(wǎng)站的贈送、黑客入侵充值、后臺人員錯誤充值、客戶下注后撤單等因素。這些因素都會導(dǎo)致實際充值金額遠(yuǎn)低于實際下注金額。

三、賭博平臺數(shù)據(jù)中，大量存在賭客重復(fù)投注的情形

法庭發(fā)問階段，辯護人就重復(fù)下注問題向被告人發(fā)問：

問：下注金額為什么是充值金額的數(shù)倍甚至幾十倍？

答： 因為賭客的錢進(jìn)來之后，可以進(jìn)行反復(fù)、多次投注。

問：有沒有顧客充值后只投注一次就不再投注的情？

答：很少很少，絕大部分顧客都是長期下注，持續(xù)時間可能是一年，兩年或者三年。

問：客戶投注之后，是否會立刻提現(xiàn)？

答：沒有，客戶會把虛擬貨幣留在賬戶上反復(fù)投注。”

辯護人發(fā)現(xiàn)在案的司法鑒定意見中，三個主站（fa、cai、zf）的后臺數(shù)據(jù)均明確顯示，下注金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過充值金額，其中 cai站的下注金額是充值金額的三十倍以上。為了方便合議庭更直觀地看到下注金額與充值金額的巨大懸殊，辯護人針對司法鑒定意見的相關(guān)數(shù)據(jù)制作了圖表（略）。通過上述圖表可以看到，幾乎賭客充值的每一筆錢都會在賭博網(wǎng)站上重復(fù)投注。重復(fù)投注的金額不應(yīng)被認(rèn)定為賭資，這是一個基本的生活常識。舉一個簡單的例子：四個人參與賭博，每人攜帶一百元賭資，重復(fù)投注一百次后被公安機關(guān)抓獲，最終認(rèn)定的賭資只能是四百元而不可能是四萬元。

四、辯護人統(tǒng)計計算的賭資僅為 28.2 億余元

法庭審理過程中，辯護人希望公訴人向法庭闡明公訴機關(guān)在計算賭資和非法獲利時的取值方式，公訴人閃爍其詞，沒有正面回答，只是一味強調(diào)后臺數(shù)據(jù)的客觀性。辯護人從未對后臺數(shù)據(jù)的客觀性提出質(zhì)疑。辯護人的觀點是，僅有后臺數(shù)據(jù)的客觀性，只是解決了問題的一部分，更重要的部分是對后臺數(shù)據(jù)的計算方法。

在辯護人對計算方法的一再追問下，公訴人稱在抓獲本案被告人X時，從X的工作電腦上固定了網(wǎng)站運營的頁面，該頁面上有賭資金額的模塊，可以直接讀取數(shù)值。然而，經(jīng)過辯護人當(dāng)庭核查之后，在相關(guān)網(wǎng)頁和視頻中，沒有一個字段選項標(biāo)注為賭資，也沒有一個字段選項標(biāo)注為非法獲利金額。換言之，賭資和非法獲利金額都是人為計算的結(jié)果，因此計算方法才是本案最為重要的爭議焦點。

令辯護人記憶猶新的一個場景是，庭審時辯護人要求公訴機關(guān)當(dāng)庭出示X展示的網(wǎng)頁截圖和相關(guān)視頻，公訴人遲遲不愿出示，竟稱辯護人沒有全面閱卷，沒有認(rèn)真履行辯護職責(zé)。公訴人當(dāng)庭對辯護人進(jìn)行人身攻擊是毫無依據(jù)的，因為辯護人介入該案時間較晚，未能參加庭前會議，而且X被抓獲的視頻全案各辯護人均未見過。最關(guān)鍵的問題是，不論辯護人庭前是否見到這份證據(jù)，根據(jù)法律規(guī)定，向法庭出示該證據(jù)并接受質(zhì)證是公訴機關(guān)的義務(wù)，是義務(wù)就應(yīng)當(dāng)履行。對公訴人當(dāng)庭不愿出示證據(jù)，且對辯護人進(jìn)行人身攻擊的做法，辯護人深表遺憾。辯護人現(xiàn)就本案賭資和非法獲利金額的認(rèn)定和計算方法發(fā)表如下意見：

（一）2020 年 8 月 10 日的供述真實性存疑，不可采信

偵查階段，公安機關(guān)在 2020 年8 月 10 日制作了兩份十分蹊蹺的筆錄，分別對第一被告人和第二被告人進(jìn)行訊問（見公安補充卷宗第三冊P5-10）。在該兩份筆錄中，公安機關(guān)訊問了兩名被告人 八 個一模一樣的問題，兩名被告人的回答也一模一樣。這些問題分別是四個站點的平均投注金額和平均毛盈利數(shù)額，兩名被告人都做出了肯定性確認(rèn)。

辯護人對該兩份供述的真實性存疑，理由如下：

1.該八個問題發(fā)問不明確，無法作答。什么是“平均投注數(shù)額 ”和“平均毛盈利數(shù)額 ”？根據(jù)數(shù)學(xué)常識，求平均值，必然有分母。要計算平均投注數(shù)額或平均盈利數(shù)額，必然要厘清是周平均值，月平均值還是年平均值。上述發(fā)問中，沒有任何關(guān)于平均值的分母的表述，是完全不成立的偽命題。然而兩名被告人不僅回答了，而且做出了一模一樣的回答，違背了數(shù)學(xué)常識和認(rèn)知規(guī)律，真實性存疑。

2.該八個問題沒有說明具體的測算方法。既然是“根據(jù)測算 ”，那么測算的方法是什么？在兩份筆錄里我們沒有看到任何關(guān)于測算方法的說明。沒有方法，只有結(jié)論，這樣的確認(rèn)近乎兒戲。

3.筆錄形成時間進(jìn)一步加劇了對筆錄真實性的懷疑。兩份筆錄的完成時間均在半小時左右，扣除看守所內(nèi)的提解、還押時間，實際訊問時間只會更短。辯護人當(dāng)庭發(fā)問，被告人均聲稱該份筆錄訊問時間只有十幾分鐘。那么在短短十幾分鐘的時間內(nèi)，公安機關(guān)向被告人拋出了八個問題，問題所涉金額均為數(shù)億、數(shù)十億的天文數(shù)字?？词厮崋柺也皇恰蹲顝姶竽X》錄制現(xiàn)場，兩名被告人也并非天賦異稟，在訊問人沒有提供任何數(shù)據(jù)資料和測算方法的情況下，不假思索的對上述八個問題做出確認(rèn)和回答。

（二）關(guān)于本案賭資金額的認(rèn)定方法

辯護人認(rèn)為，認(rèn)定本案的賭資應(yīng)當(dāng)以在案證據(jù)能夠證明的充值總金額為計算依據(jù)。本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf 的充值總金額，Z也協(xié)助偵查機關(guān)提取、固定了總站及分站共 24 個站點的相關(guān)數(shù)據(jù)，并按照每個站點分類列成表格簽字確認(rèn)。以上 24 個站點充值總金額共計人民幣 2821530053.1 元，對這部分金額辯護人可以予以認(rèn)可。但是對于缺乏后臺數(shù)據(jù)，僅僅根據(jù)一個時間段的數(shù)據(jù)計算每個月的平均值，進(jìn)而類推到該站點成立以后的總金額，辯護人完全不能認(rèn)可。

退一萬步，辯護人可以認(rèn)可公安機關(guān)曾經(jīng)認(rèn)定的金額。公安機關(guān)2020 年8 月 5 日對被告人的訊問筆錄是這么記錄的：

問：經(jīng)過我們對你們賭博公司部分后臺數(shù)據(jù)及部分財務(wù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，你們賭博公司充值賭資有人民幣31億余元。營利有 4.9 億余元，你對這個數(shù)據(jù)有何想法？

答：我知道了，這個數(shù)據(jù)應(yīng)該是準(zhǔn)的，我認(rèn)可的。

考慮到本案的實際情況，辯護人可以做出一定的妥協(xié)，可以對偵查機關(guān)認(rèn)定的 31 億余元賭資及 4.9 億元非法獲利金額表示認(rèn)可。但對 2020 年 8月 10 日筆錄中公安機關(guān)強加在被告人頭上的賭資及非法獲利金額，以及起訴書所認(rèn)定的 350 億余元賭資、11億余元非法獲利堅決不予認(rèn)可。