我要問律師

1、您好。想問，什么是強制性國家標(biāo)準(zhǔn)、推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)？約定的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于或低于上述標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何處理？

解答：強制性國家標(biāo)準(zhǔn)（GB）是由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布或者授權(quán)批準(zhǔn)發(fā)布的，對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求。推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T）是由國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的，對滿足基礎(chǔ)通用、與強制性國家標(biāo)準(zhǔn)配套、對各有關(guān)行業(yè)起引領(lǐng)作用等需要的技術(shù)要求。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定、報國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門備案的，對沒有推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)、需要在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求。上述標(biāo)準(zhǔn)均有官方文件規(guī)定，可通過“全國標(biāo)準(zhǔn)信息公共服務(wù)平臺”查詢。對于上述標(biāo)準(zhǔn)的適用，應(yīng)當(dāng)采取 “就高原則” ，即當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)高于上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照約定辦理；當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)低于上述標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)和類別分別處理。因強制性國家標(biāo)準(zhǔn)具有強制適用的效力，未達該標(biāo)準(zhǔn)不得買賣，因此如果當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的，賣方仍然應(yīng)當(dāng)按照強制性國家標(biāo)準(zhǔn)履行合同，否則應(yīng)認定為違約。在無強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的情形下，當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)低于推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，因該標(biāo)準(zhǔn)的自愿性、推薦性，賣方有權(quán)按照約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行合同。此外，約定的標(biāo)準(zhǔn)低于強制性國家標(biāo)準(zhǔn)，如果符合民法典第一百五十三條以及合同編司法解釋第十七條規(guī)定情形的，還可能導(dǎo)致約定的質(zhì)量條款被認定為無效條款。

2、您好。想問，被告人在十八周歲以前因犯走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑，十八周歲之后又實施毒品犯罪的，能否認定為毒品再犯？

解答：根據(jù)最高人民法院發(fā)布的答疑意見，《刑法》第三百五十六條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”據(jù)此，毒品再犯是刑法分則針對毒品犯罪作出的特殊制度安排，在性質(zhì)和法律效果上不同于刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定，二者屬于特別條款與一般條款的關(guān)系。盡管《刑法修正案（八）》對刑法第六十五條作出修改，增加了不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，但并未對毒品再犯的規(guī)定作出相應(yīng)修改，這就說明對毒品再犯有特殊考量。此外，《刑法修正案（八）》增設(shè)的刑法第一百條第二款免除了未成年人特定犯罪的前科報告義務(wù)，但并未對前科予以消滅。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》第十八條第二款規(guī)定：“被封存犯罪記錄的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中載明其之前的犯罪記錄。”基于此，不滿十八周歲的人因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，在十八周歲之后又實施毒品犯罪的，依法可以成立毒品再犯，但在從重處罰時可以酌情考慮被告人犯前罪時未成年的情節(jié)。

3、您好。想問，新《公司法》下，哪些人不可以擔(dān)任公司的董監(jiān)高？

解答：依據(jù)新《公司法》第一百七十八條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，被

宣告緩刑的，自緩刑考驗期滿之日起未逾二年；（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉之日起未逾三年；（五）個人因所負數(shù)額較大債務(wù)到期未清償被人民法院列為失信被執(zhí)行人。就您所咨詢問題而言，相較于原《公司法》，新《公司法》對董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格進行了進一步的明確，新增因犯罪被宣告緩刑的人員任職資格限制的期限，明確第四項中“責(zé)令關(guān)閉”之日起算時間，對“個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”的情形進一步界定，將任職資格限制為“被人民法院列為失信被執(zhí)行人”，提高了司法實踐中的可操作性。

4、您好。想問，對于遭受性侵犯的未成年被害人，進入刑事一、二審程序時，辯護人提出需復(fù)核類似證據(jù)的申請，法庭是否應(yīng)當(dāng)同意？法官是否可以找其復(fù)核證據(jù)材料？

解答：司法實踐中，對于此類案件，警方在偵查時，應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，并一次性取證。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第四十三條的規(guī)定，辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。但，出于防止訴訟中該類被害人遭受二次傷害等考慮，對于辯護人提出需復(fù)核類似證據(jù)的申請，法庭一般不予準(zhǔn)許。當(dāng)對案件定罪量刑有重大影響且必須復(fù)核時，應(yīng)當(dāng)由法庭直接予以復(fù)核，可以邀請檢察人員、辯護人等參與，但應(yīng)注意詢問的時間和場合，并應(yīng)當(dāng)要求各方保密，必要時簽署保密協(xié)議。

5、您好。想問，在包工頭不結(jié)算工錢的情況下，是否可以找工地的建設(shè)單位、總包單位討工資？

解答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條的規(guī)定，參與工程建設(shè)的農(nóng)民工依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條關(guān)于保障農(nóng)民工工資支付的規(guī)定，請求建設(shè)單位和施工總承包單位、分包單位等施工單位先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資的，人民法院依法予以支持。故，就您所述情形而言，您有權(quán)主張建設(shè)單位和施工總承包單位、分包單位等施工單位先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資。

解答人：上海邦信陽律師事務(wù)所 金瑋 律師