蔡元培：論刑事程序的剛性與柔性 | 法治社會(huì)202603

【作者】蔡元培（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，北大法律信息網(wǎng)簽約作者）

【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《法治社會(huì)》2026年第3期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：法治建設(shè)猶如治水，應(yīng)堵疏結(jié)合、剛?cè)岵?jì)。在刑事司法領(lǐng)域，法律應(yīng)體現(xiàn)“剛性為主、柔性為輔”的特點(diǎn)，但在具體制度設(shè)計(jì)上，還要追求二者的動(dòng)態(tài)平衡和有機(jī)統(tǒng)一。缺乏剛性，刑事程序就容易被架空和擱置，甚至淪為執(zhí)法者濫用權(quán)力的工具；缺乏柔性，刑事程序難免陷入機(jī)械和僵化，難以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐。剛性是一種精神，柔性是一種手段，二者并非此消彼長(zhǎng)的對(duì)立關(guān)系，而是相互依存的共生關(guān)系。我國(guó)《刑事訴訟法》運(yùn)用了大量高頻詞語(yǔ)來(lái)彰顯或處理刑事程序的剛?cè)彡P(guān)系，這些關(guān)鍵詞時(shí)而體現(xiàn)了程序的職權(quán)性、統(tǒng)一性、權(quán)威性，時(shí)而體現(xiàn)了程序的靈活性、均衡性，但仍存在剛而不強(qiáng)、柔性有余、二者缺少融合等缺陷。對(duì)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的研究，可以為我國(guó)刑事程序法的頂層設(shè)計(jì)、司法應(yīng)用、法律解釋等環(huán)節(jié)存在的問(wèn)題提出新的解釋理論和解決思路。

關(guān)鍵詞：刑事程序；程序法定；程序性法律后果；刑訴教義學(xué)

目次 一、問(wèn)題的提出 二、刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之應(yīng)然面向 三、刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之立法表達(dá) 四、我國(guó)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之缺陷與誤用 五、我國(guó)刑事程序改革之未來(lái)展望 結(jié)語(yǔ)

一

問(wèn)題的提出

中國(guó)古代學(xué)者認(rèn)為，“灋”起源于水。漢代許慎在《說(shuō)文解字》中提到：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者；去之，從去。”故“法治”二字，皆以三點(diǎn)水為偏旁。既然法治猶如治水，就應(yīng)當(dāng)像治水一般堵疏結(jié)合、剛?cè)岵?jì)。頂層設(shè)計(jì)不能僅追求法律的剛性，若法律僅有剛性，法律制度難免會(huì)陷入機(jī)械、僵硬的困境，難以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的千變?nèi)f化，以致成為禁錮人類社會(huì)的枷鎖；也不能無(wú)限制地強(qiáng)調(diào)法律的柔性，如果法律過(guò)于靈活，就會(huì)形同虛設(shè)，難以發(fā)揮規(guī)則所應(yīng)當(dāng)起到的作用，最終成為擺設(shè)，甚至成為執(zhí)法者濫用權(quán)力的“共犯”。

作為國(guó)家治理的重要領(lǐng)域，刑事司法應(yīng)當(dāng)在剛性與柔性的平衡之間彰顯其智慧和力量，既要有順流而下的柔性，也要有水滴石穿的剛性。自1979年以來(lái)，無(wú)論是中國(guó)刑事訴訟理論研究的推進(jìn)，還是刑事訴訟制度的變革，都一定程度上彰顯了刑事程序剛性與柔性的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。近年來(lái)，以審判為中心、庭審實(shí)質(zhì)化改革以及非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，體現(xiàn)了刑事程序的剛性；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、刑事和解、少年司法等制度則主要體現(xiàn)了刑事程序的柔性。此外，在同一制度內(nèi)部，也存在剛?cè)岵?jì)的現(xiàn)象。

剛?cè)岵?jì)，是描述刑事程序韌性的關(guān)鍵詞，也是刑事訴訟立法和司法所應(yīng)當(dāng)秉持的理念。然而，何為刑事程序的剛性，何為刑事程序的柔性，不能通過(guò)大而空的理論預(yù)設(shè)予以簡(jiǎn)單化。事實(shí)上，我國(guó)刑事程序的剛?cè)彡P(guān)系在立法和司法中都表現(xiàn)得極為復(fù)雜。試舉一例：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）第五十二條規(guī)定，必須依法收集證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。這是典型的剛性程序。然而，以非法方法收集證據(jù)會(huì)面臨何種法律后果？只有“予以排除”這一種法律后果嗎？實(shí)踐中取證程序存有瑕疵的現(xiàn)象并不少見，如果采用一刀切式的規(guī)定予以排除，不僅有損事實(shí)查明，不利于打擊犯罪，也會(huì)損害偵查的機(jī)動(dòng)靈活性。于是，立法者在2012年將非法取得的證據(jù)進(jìn)行了兩個(gè)層面的區(qū)分：首先是證據(jù)種類層面的區(qū)分，對(duì)于言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)更多地貫徹程序之剛性，即取證程序無(wú)效，證據(jù)予以排除；對(duì)于實(shí)物證據(jù)，則更多地體現(xiàn)程序之柔性，即一般不排除，除非嚴(yán)重影響司法公正。其次是取證手段上的區(qū)分，對(duì)于刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯人權(quán)的手段，應(yīng)當(dāng)排除；而對(duì)于諸如缺少簽字等情形的瑕疵證據(jù)，一般不排除，由偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或作出合理解釋，不能補(bǔ)正或解釋時(shí)再考慮予以排除。可見，即便像非法證據(jù)排除這種典型的剛性程序，也有其柔性的一面。

在《刑事訴訟法》中，刑事程序的剛性與柔性還有很多體現(xiàn)，但少有學(xué)者對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)化研究。曾經(jīng)有法理學(xué)者基于比較法的視角，提出“剛性法治”與“柔性法治”兩種不同的法治模式，并認(rèn)為前者以西方為代表，后者以東亞的一些國(guó)家和地區(qū)為代表。盡管人們對(duì)剛與柔的理解有所不同，但這兩種“理想類型”的提出仍有其積極意義。也有少數(shù)部門法學(xué)者結(jié)合具體的法律文本，對(duì)法治的剛性與柔性展開詳細(xì)論述。例如有經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出：“在中國(guó)經(jīng)濟(jì)法治的形成和發(fā)展過(guò)程中，柔性和剛性如同太極之兩儀，都不可或缺，否則經(jīng)濟(jì)法治系統(tǒng)功能的發(fā)揮就會(huì)受到影響。基于經(jīng)濟(jì)法治理想與現(xiàn)實(shí)的差距，需要在肯定和發(fā)揚(yáng)柔性法治長(zhǎng)處的同時(shí)，通過(guò)增強(qiáng)法治的剛性來(lái)彌補(bǔ)其不足，而由此展開的動(dòng)態(tài)調(diào)整則有助于推動(dòng)整體經(jīng)濟(jì)法治從相對(duì)柔性向適度剛性轉(zhuǎn)變。”這類研究對(duì)于整體考察某一部門法的特征、規(guī)律及立法缺陷有著積極的意義。

在刑事訴訟法領(lǐng)域，相關(guān)研究呈現(xiàn)空白的原因是這類研究過(guò)于側(cè)重基礎(chǔ)理論，難以轉(zhuǎn)化為實(shí)踐應(yīng)用。然而，刑訴法學(xué)界不能僅關(guān)注具體的制度變革，盲目跟風(fēng)司法改革熱點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)基礎(chǔ)理論的研究。事實(shí)上，目前有關(guān)司法改革的研究在數(shù)量和質(zhì)量上已較為可觀。相比實(shí)務(wù)部門，司法改革并非法學(xué)者的專長(zhǎng)，學(xué)界若一味鉆研改革問(wèn)題，會(huì)導(dǎo)致基礎(chǔ)理論研究逐漸無(wú)人問(wèn)津，甚為可惜。接下來(lái)，筆者將以“刑事程序的剛性與柔性”為主題，從不同層面對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)研究，包括理論預(yù)設(shè)、立法表達(dá)、制度規(guī)律、未來(lái)挑戰(zhàn)等。當(dāng)然，無(wú)論哪一種視角下的考察，最終都應(yīng)當(dāng)回到《刑事訴訟法》的文本中，因?yàn)樽顝V泛意義上的程序剛性與程序柔性，都體現(xiàn)在《刑事訴訟法》中。對(duì)訴訟理論和訴訟規(guī)律的發(fā)展，最終也要落實(shí)到《刑事訴訟法》的具體條文上。

二

刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之應(yīng)然面向

根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典，“剛”通常指物體的硬度較大，或者指人的性情、態(tài)度堅(jiān)強(qiáng)；柔是剛的反義詞，通常指物體柔軟或者人的性格柔和。“剛和柔”是一組相對(duì)的概念，它們之間有著緊密的關(guān)聯(lián)。《漢書·雋不疑傳》云：“太剛則折，太柔則廢。”故凡事不能過(guò)于追求剛強(qiáng)、剛硬，也不能過(guò)于軟弱無(wú)力，而應(yīng)當(dāng)剛中有柔、柔中帶剛、剛?cè)岵?jì)。

（一）法治的剛與柔

在法治建設(shè)中，存在剛性法治與柔性法治之分。剛性法治和柔性法治的區(qū)別主要看人與法的關(guān)系，以人的意志、判斷、情感和道德品質(zhì)在法治中的作用大小為衡量標(biāo)準(zhǔn)。剛性法治比較排斥人的意志和情感，對(duì)道德建設(shè)也相對(duì)不重視；柔性法治則包含了人的意志和情感，相對(duì)重視道德建設(shè)的作用。

具體而言，剛性法治和柔性法治存在以下不同：其一，剛性法治重視制度建設(shè)，以追求完美的、嚴(yán)格的制度為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)法律制度在法治建設(shè)中的絕對(duì)主導(dǎo)地位，不太重視個(gè)人在法治建設(shè)中的作用；柔性法治既注重制度建設(shè)，也重視人的作用。其二，剛性法治追求法律的確定性、普遍性、穩(wěn)定性；柔性法治盡管也追求上述形式要件，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律要通過(guò)立改釋等活動(dòng)及時(shí)適應(yīng)社會(huì)生活的變化和人的需要，兼顧穩(wěn)定性和靈活性。其三，剛性法治忽視政策、習(xí)慣、道德對(duì)人們行為的調(diào)整；柔性法治則允許政策、習(xí)慣、道德等非法律因素對(duì)司法和執(zhí)法活動(dòng)的介入。其四，剛性法治追求限制公權(quán)、保障人權(quán)，公權(quán)力主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“法無(wú)授權(quán)即禁止”的基本原則；柔性法治則承認(rèn)公權(quán)力機(jī)關(guān)享有一定的自由裁量空間，主張不能過(guò)度限制公權(quán)力的行使。其五，剛性法治主張法律解釋和法律推理應(yīng)受到嚴(yán)格限制，不能根據(jù)人的主觀因素隨意超越成文法的文義范圍，因?yàn)閯傂苑ㄖ巫非蟮氖且环N普遍正義，普遍正義必須建立在規(guī)則之治的基礎(chǔ)之上；柔性法治則對(duì)法律解釋和法律推理采取相對(duì)靈活的處理態(tài)度，為了兼顧普遍正義和個(gè)案正義，允許一些規(guī)則之外的因素介入法律適用的過(guò)程。

目前，無(wú)論哪一個(gè)國(guó)家，采取的法治模式都不屬于絕對(duì)的剛性法治或柔性法治，而必然介于剛性和柔性之間。在不同的領(lǐng)域、不同的制度、不同的案件類型上，剛性法治和柔性法治的表現(xiàn)程度也不盡相同。在刑事領(lǐng)域，法律需要側(cè)重剛性；在民事領(lǐng)域，法律可以適當(dāng)柔性。在立法領(lǐng)域，法律需要側(cè)重剛性；在執(zhí)法和司法領(lǐng)域，則可以適度柔性。在限制公權(quán)領(lǐng)域，法律需要側(cè)重剛性；在保障人權(quán)領(lǐng)域，則可以相對(duì)柔性。可見，剛性法治和柔性法治的建設(shè)需要并重。剛性不足柔性有余，法律就極易被人為因素所操控，法律的普遍性和權(quán)威性就會(huì)受到削弱；相反，剛性有余而柔性不足，法律有可能會(huì)陷入機(jī)械和僵化，缺乏人文關(guān)懷，最終成為冰冷的規(guī)則，甚至“惡法”。剛性是一種精神，柔性是一種手段，只有剛性法治和柔性法治相互貫通、有機(jī)結(jié)合，法治的價(jià)值才能得到最大程度的發(fā)揮，法律效果和社會(huì)效果才能實(shí)現(xiàn)完美的統(tǒng)一。

（二）刑事程序的剛與柔

具體到刑事司法領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，刑事程序的剛?cè)彡P(guān)系應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出“剛性為主、柔性為輔”的特點(diǎn)。這是因?yàn)椋?/p>

第一，程序法治的實(shí)現(xiàn)依賴剛性的立法，并排斥柔性的執(zhí)法。刑事訴訟法是控權(quán)法，其主要目的是限制國(guó)家追訴權(quán)的任意行使，而非為了更好、更快地打擊犯罪。刑事訴訟法并不關(guān)心打擊犯罪的具體手段和效果，而是關(guān)注刑事程序的正當(dāng)性和合法性問(wèn)題。在過(guò)去的40多年里，我們可以得出這樣一個(gè)教訓(xùn)：一旦立法者將裁量權(quán)完全交給司法人員，刑事程序就極有可能發(fā)生異化。正如左衛(wèi)民教授所提出的那樣：“執(zhí)法者并非沒有感情色彩的‘理想人’，而更多扮演的是一種‘社會(huì)人’的角色，他們的利益、能力以及價(jià)值觀每時(shí)每刻都在影響著執(zhí)法行為。”只有刑事程序體現(xiàn)出強(qiáng)大的剛性，才能充分約束執(zhí)法者的利己行為，最終達(dá)到限制公權(quán)力行使的目的。以證人出庭的程序?yàn)槔骸缎淌略V訟法》第一百九十二條規(guī)定了證人出庭的三個(gè)條件，其中第三個(gè)條件“人民法院認(rèn)為有必要”賦予了法院較大的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了刑事程序的柔性，避免了一刀切式的處理。然而，上述預(yù)設(shè)只是立法者的一廂情愿，到了實(shí)踐中，證人出庭制度基本被架空。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)刑事審判中的證人出庭率約為1%~3%，甚至有學(xué)者經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)后提出，所有適用普通程序的一審案件，全國(guó)范圍內(nèi)的證人實(shí)際出庭率僅為0.26%，辯護(hù)方提出的本案關(guān)鍵證人的出庭申請(qǐng)，絕大多數(shù)因“法院認(rèn)為沒必要”而被否決。這表明，剛性不足可能會(huì)導(dǎo)致刑事程序在實(shí)踐中被架空和擱置。

第二，程序法治的實(shí)現(xiàn)依賴頂層制度設(shè)計(jì)，排斥政策、習(xí)慣以及潛規(guī)則對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的影響。根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第八條、第九條，刑事司法中的絕大多數(shù)事項(xiàng)屬于法律的絕對(duì)保留，必須保持剛性。因此，刑事訴訟通常實(shí)行程序法定主義，至少在公權(quán)力的分配和有損公民權(quán)益的事項(xiàng)上是如此。《刑事訴訟法》第三條第二款也規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。”政策、習(xí)慣、潛規(guī)則具有相當(dāng)?shù)娜嵝裕绻^(guò)度適用，會(huì)沖擊現(xiàn)有的法律規(guī)定，對(duì)刑事訴訟活動(dòng)產(chǎn)生一定的消極影響。刑事政策盡管不同于潛規(guī)則，但是在上升為法律規(guī)范之前，仍然缺乏成文法所具備的明確性、規(guī)范性、可預(yù)測(cè)性等特征，不宜長(zhǎng)期推廣。如在以往的“嚴(yán)打”行動(dòng)中，刑事政策曾一度取代了刑事訴訟法，這樣做的后果是，公安司法機(jī)關(guān)突破《刑事訴訟法》關(guān)于公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的規(guī)定，變通執(zhí)行甚至不執(zhí)行偵查、逮捕、起訴、審判等程序規(guī)定，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致了許多冤假錯(cuò)案。

第三，程序法治的實(shí)現(xiàn)依賴嚴(yán)格解釋，排斥辦案人員基于自身立場(chǎng)和利益的主觀性解釋。解釋方法的選取問(wèn)題在任何部門法中均存在，在刑事司法中也不例外。在眾多解釋方法之中，文義解釋和體系解釋的客觀性較強(qiáng)，結(jié)論相對(duì)明確，應(yīng)盡可能優(yōu)先適用。目的解釋和類推解釋盡管也有一定的合理性，但解釋空間較大，容易引發(fā)較大爭(zhēng)議，通常只有在有利于人權(quán)保障的問(wèn)題上才可以使用。在刑事訴訟中還存在另外一個(gè)難題——解釋權(quán)的分配。在民事領(lǐng)域，解釋權(quán)屬于法院，但是在刑事程序中，有權(quán)解釋法律的主體有公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)，不同的主體基于自身的利益考量，對(duì)法律的解釋結(jié)論不完全相同。以非法證據(jù)為例，三機(jī)關(guān)在不同階段均有權(quán)對(duì)同一證據(jù)的合法性作出不同的認(rèn)定，但“這種認(rèn)定結(jié)果更多取決于利益的邏輯而非語(yǔ)詞本身的邏輯”。如果與自身利益無(wú)關(guān)，后一機(jī)關(guān)則傾向于不推翻前一機(jī)關(guān)所作出的解釋。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)偵查階段專門問(wèn)題的解釋、檢察機(jī)關(guān)對(duì)審查起訴階段專門問(wèn)題的解釋，只要不影響后一機(jī)關(guān)辦案，后一機(jī)關(guān)通常不作出新的解釋，而是直接援引。解釋主體和考量因素的復(fù)雜性，進(jìn)一步加劇了專門機(jī)關(guān)在法律解釋上的主觀性和隨意性，不利于程序法治的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化刑事程序法的剛性，對(duì)專門機(jī)關(guān)法律解釋權(quán)進(jìn)行規(guī)范和約束，從而推動(dòng)程序法治的實(shí)現(xiàn)。

需要說(shuō)明的是，“剛性為主”并不意味著完全排除柔性程序。事實(shí)上，刑事程序法的柔性因素不僅存在，也應(yīng)當(dāng)存在，其在某些領(lǐng)域能夠發(fā)揮舉足輕重的作用。剛性程序側(cè)重共性問(wèn)題，柔性程序關(guān)注個(gè)案問(wèn)題；剛性程序側(cè)重過(guò)程的規(guī)范性，柔性程序側(cè)重結(jié)果的合理性；剛性程序側(cè)重權(quán)力制約，柔性程序側(cè)重權(quán)力配合；剛性程序側(cè)重權(quán)利保障，柔性程序側(cè)重個(gè)體訴求的滿足。如果片面追求程序剛性，程序柔性所保障的價(jià)值——個(gè)案公正、主觀感受、社會(huì)效果等就無(wú)從談起。

以程序性制裁（程序性法律后果）為例。基于刑事司法的多元價(jià)值，在針對(duì)程序違法的制裁問(wèn)題上，通常不能一刀切地宣告無(wú)效，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的層次性和多元化。為了讓制裁力度和違法行為之嚴(yán)重程度相匹配，必須賦予司法機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)。此外，在程序違法的認(rèn)定上，也需要給司法機(jī)關(guān)保留一定的裁量空間，如設(shè)置兜底條款或者予以“留白”，使刑事訴訟法律規(guī)范保有一定的柔性。正如王敏遠(yuǎn)教授所言：“設(shè)置刑事程序法律后果不應(yīng)僅限于一種方式，而應(yīng)考慮采用法定與裁量相結(jié)合的原則。既要考慮規(guī)定對(duì)那些最嚴(yán)重的違反刑事程序法的行為從程序上絕對(duì)予以否定，即相當(dāng)于刑法中的絕對(duì)確定刑的規(guī)定，也要考慮不具有絕對(duì)確定性的情形，由司法者在具體案件中根據(jù)情況，酌情對(duì)違反刑事程序法的行為確定所應(yīng)適用的程序法律后果。”

總之，程序剛性和程序柔性是刑事司法不可或缺的兩個(gè)方面，二者互相支持、互相補(bǔ)充，共同構(gòu)成了理想意義上的刑事訴訟。

三

刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之立法表達(dá)

（一）刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的立法關(guān)鍵詞

《刑事訴訟法》運(yùn)用了大量的高頻詞語(yǔ)來(lái)體現(xiàn)或處理刑事程序的剛?cè)彡P(guān)系。這些詞語(yǔ)時(shí)而體現(xiàn)了程序的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性、權(quán)威性，時(shí)而體現(xiàn)了程序的靈活性、均衡性。在程序剛性方面，典型的立法關(guān)鍵詞有“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等。尤其是“應(yīng)當(dāng)”，在《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)了398次，相當(dāng)于每95個(gè)字就會(huì)出現(xiàn)一次，涉及條文205個(gè)，占總條文數(shù)量的66.5%，在部分章節(jié)（如期間、送達(dá)和立案）中所占的條文比例甚至高達(dá)100%。在程序柔性方面，典型的立法關(guān)鍵詞有“可以”“其他”“等”“有關(guān)”“可能”“重大”“必要”等。其中，“可以”是《刑事訴訟法》中出現(xiàn)次數(shù)較高的關(guān)鍵詞之一，其頻次僅次于“應(yīng)當(dāng)”，高達(dá)210次，相當(dāng)于每179個(gè)字就會(huì)出現(xiàn)一次“可以”。需要說(shuō)明的是，《刑事訴訟法》中能夠體現(xiàn)程序剛性或程序柔性的關(guān)鍵詞還有很多，本文只統(tǒng)計(jì)出現(xiàn)頻次相對(duì)較高的詞語(yǔ)，諸如“嚴(yán)禁”“禁止”“任何”“特殊”，以及各種兜底條款也都在一定程度上反映了刑事程序的剛性或柔性。鑒于篇幅有限，下文主要圍繞“應(yīng)當(dāng)”和“可以”這兩個(gè)最高頻的關(guān)鍵詞來(lái)論述。

圖1 《刑事訴訟法》中主要關(guān)鍵詞的頻次統(tǒng)計(jì)

“應(yīng)當(dāng)”一詞在《刑事訴訟法》中有著極為重要的地位，其內(nèi)涵豐富，在限制公權(quán)、保障人權(quán)等方面起著重要的作用。“應(yīng)當(dāng)”是法律規(guī)則的胎記，法律語(yǔ)言使用“應(yīng)當(dāng)”必然產(chǎn)生一項(xiàng)法律義務(wù)。當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)人“應(yīng)當(dāng)”做某事時(shí)，意味著這個(gè)人做這件事是被法律所規(guī)定了的，其行為方式具有規(guī)范性。在凱爾森看來(lái)，法律的本質(zhì)是一種命令，法律規(guī)范是一種絕對(duì)必要形式的意志表示，其以個(gè)別人的行為為意志對(duì)象，通過(guò)文字等形態(tài)加以表示。而最能體現(xiàn)“法律即命令”的文字，便是“應(yīng)當(dāng)”條款，其以居高臨下的姿態(tài)，對(duì)行為人施加必須服從的義務(wù)，從而達(dá)到規(guī)范的作用。在《刑事訴訟法》中，“應(yīng)當(dāng)”條款多用于公安司法機(jī)關(guān)，當(dāng)法律要求公安司法機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”做某事時(shí)，意味著公安司法機(jī)關(guān)沒有任何選擇的余地，必須堅(jiān)定地服從，這體現(xiàn)了程序的剛性。如果公安司法機(jī)關(guān)違反了這一義務(wù)，便可以認(rèn)為其違反了程序法，需要承擔(dān)一定的法律后果，且這種后果的施加通常以國(guó)家強(qiáng)制力為保障。可見，“應(yīng)當(dāng)”不僅表示公權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，還表示其職責(zé)，且后者的色彩更為明顯。

“可以”一詞在《刑事訴訟法》中也有著廣泛的運(yùn)用。從法理上講，法律規(guī)范依照強(qiáng)制程度的不同，可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。“應(yīng)當(dāng)”條款通常屬于強(qiáng)制性規(guī)范，“可以”條款則大多屬于任意性規(guī)范，各主體可以在法律許可范圍內(nèi)按照自己的意愿選擇為或者不為某個(gè)法律行為，體現(xiàn)了刑事程序的柔性特征。在《刑事訴訟法》中，“可以”通常表示授權(quán)，包括授予公安司法機(jī)關(guān)以公權(quán)力，以及授予訴訟參與人一定的訴訟權(quán)利。在部分場(chǎng)合，“可以”也用來(lái)表示功能、用途等含義。

需要說(shuō)明的是，哪怕不運(yùn)用任何關(guān)鍵詞，只是對(duì)相關(guān)問(wèn)題予以留白，也是一種處理剛?cè)彡P(guān)系的重要手段。1979年制定《刑事訴訟法》時(shí)，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為，刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)秉持“宜粗不宜細(xì)”的原則，其緣由之一是防止司法機(jī)關(guān)辦案束手束腳。在接下來(lái)的三次修法過(guò)程中，“宜粗不宜細(xì)”的原則同樣得到了體現(xiàn)，立法者只修改那些必須要改的條文，可改可不改的暫時(shí)不改。有學(xué)者認(rèn)為，這種立法技術(shù)是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，是立法部門慎重對(duì)待立法內(nèi)容的表現(xiàn)，有利于防止立法規(guī)定過(guò)細(xì)導(dǎo)致窒礙難行。筆者認(rèn)為，“宜粗不宜細(xì)”是40年前立法技術(shù)不成熟的結(jié)果，在特定的歷史時(shí)期有其特定的作用，但是隨著立法技術(shù)、法學(xué)理論以及司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，法典化時(shí)代已經(jīng)到來(lái)，精細(xì)立法已成為可能，不應(yīng)再提倡“宜粗不宜細(xì)”的立法操作。正是由于“宜粗不宜細(xì)”的立法宗旨長(zhǎng)期存在，《刑事訴訟法》即使歷經(jīng)了三次修改，在體系和結(jié)構(gòu)上也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到嚴(yán)密和細(xì)致的程度，大量規(guī)定極為模糊，導(dǎo)致本應(yīng)“剛性為主、柔性為輔”的特征呈現(xiàn)了較為明顯的柔性色彩。為了應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，司法機(jī)關(guān)不得不制定大量的司法解釋對(duì)《刑事訴訟法》進(jìn)行具體化，擁有了較大的自由裁量權(quán)，以適應(yīng)辦案的實(shí)際需要。刑事司法活動(dòng)屬于法律的絕對(duì)保留事項(xiàng)，解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手上，不能交由司法機(jī)關(guān)自行解釋，否則，必然會(huì)引發(fā)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的紊亂，導(dǎo)致《刑事訴訟法》“該剛的不剛、該柔的不柔”。

（二）立法關(guān)鍵詞的結(jié)構(gòu)分析

既然立法者大量使用某些特定的關(guān)鍵詞來(lái)體現(xiàn)和處理刑事程序的剛?cè)彡P(guān)系，那么這些關(guān)鍵詞必然能夠體現(xiàn)某些特定的規(guī)律。法典中有太多的詞語(yǔ)需要分析，下文僅以“應(yīng)當(dāng)”和“可以”為例，初步考察其在《刑事訴訟法》中的使用情況。

1.主體結(jié)構(gòu)

“應(yīng)當(dāng)”和“可以”在主體上有明顯不同。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在《刑事訴訟法》398個(gè)“應(yīng)當(dāng)”中，有371個(gè)“應(yīng)當(dāng)”的主體為公、檢、法等公權(quán)力機(jī)關(guān)，占比93.22%；有24個(gè)“應(yīng)當(dāng)”涉及訴訟參與人和其他公民，占比6.03%；還有3個(gè)“應(yīng)當(dāng)”同時(shí)涉及公民和公權(quán)力機(jī)關(guān)。在210個(gè)“可以”中，訴訟參與人和其他公民所占的比例明顯提高，共有54個(gè)，占25.71%；70.95%的主體仍為公安司法機(jī)關(guān)；還有7個(gè)“可以”屬于兩方都涉及或者其他情形。

表1《刑事訴訟法》中“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的主體統(tǒng)計(jì)

這一數(shù)據(jù)可以說(shuō)明以下問(wèn)題：其一，刑事程序的主要規(guī)制對(duì)象為公安司法機(jī)關(guān)，而不是訴訟參與人，立法者對(duì)刑事程序的要求，主要體現(xiàn)為對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)剛?cè)岢潭炔煌母鞣N要求。這是因?yàn)椋覈?guó)的訴訟模式以職權(quán)主義為主導(dǎo)，當(dāng)事人的參與雖然重要，但不是推進(jìn)訴訟進(jìn)程的核心力量。訴訟程序的啟動(dòng)、推進(jìn)、終結(jié)，都牢牢掌握在公權(quán)力機(jī)關(guān)手上。規(guī)范好公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，是規(guī)制刑事程序的重要手段。

其二，對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的要求以剛性的居多，柔性的授權(quán)居少。公安司法機(jī)關(guān)對(duì)這些剛性要求必須服從和遵守，這不僅是公安司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，更是其職責(zé)所在。當(dāng)然，立法者希冀刑事程序以剛性程序?yàn)橹鲗?dǎo)，并不意味著柔性程序不存在任何立法空間，當(dāng)剛性程序無(wú)法實(shí)現(xiàn)訴訟目的或者會(huì)對(duì)案件辦理造成消極影響時(shí)，柔性程序就成了立法者的選擇。例如，《刑事訴訟法》第一百三十八條規(guī)定：“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查。”該條第二款賦予了偵查機(jī)關(guān)不用搜查證進(jìn)行搜查的權(quán)力，這是權(quán)力，不是職責(zé)，不是必須行使的事項(xiàng)，是否行使由辦案人員具體裁量。如果決定行使這一權(quán)力，需符合兩個(gè)條件：一是正在執(zhí)行拘留、逮捕，二是遇有緊急情況，否則，偵查機(jī)關(guān)不享有“不用搜查證進(jìn)行搜查”的權(quán)力。但滿足這兩個(gè)條件的，也只是可以“不用搜查證進(jìn)行搜查”，換言之，也可以“用搜查證進(jìn)行搜查”或者“不搜查”。

其三，對(duì)訴訟參與人和其他公民，以柔性的授權(quán)居多，剛性的要求居少。在這些柔性的授權(quán)條款中，訴訟參與人和其他公民可以任意選擇為或不為某種訴訟行為，以及采取何種方式來(lái)實(shí)施該訴訟行為。對(duì)于公民個(gè)人的授權(quán)條款，法律很少規(guī)定行使條件，公民的選擇余地也較大。相比之下，對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)條款，法律通常會(huì)進(jìn)行一定的條件、范圍等限制。

其四，剛性規(guī)定和柔性規(guī)定會(huì)被結(jié)合起來(lái)使用，即對(duì)于一項(xiàng)訴訟行為，既賦予刑事訴訟主體一定的權(quán)力，也規(guī)定一定的義務(wù)，或者既規(guī)定義務(wù)又賦予其一定的自由裁量權(quán)。例如，《刑事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問(wèn)證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。”在前半句中，人民檢察院可以聽取辯護(hù)律師的意見，也可以不聽取，這是其權(quán)力；但是如果滿足特定情形（辯護(hù)律師提出要求的），聽取其意見則成了人民檢察院的義務(wù)。這種類似的表述還有很多，其立法目的是綜合運(yùn)用剛性手段和柔性手段來(lái)提高刑事程序法的精細(xì)化、規(guī)范化。

2. 制度結(jié)構(gòu)

縱觀《刑事訴訟法》全文，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”在各章節(jié)的分布有一定的相似性。根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，“應(yīng)當(dāng)”在偵查、一審、強(qiáng)制措施這三章中出現(xiàn)的次數(shù)最多，分別達(dá)62次、52次和49次；“可以”在上述三章中的出現(xiàn)次數(shù)也相應(yīng)較高，分別達(dá)39次、34次、23次。

圖2“應(yīng)當(dāng)”在《刑事訴訟法》各章中的頻次分布統(tǒng)計(jì)

圖3“可以”在《刑事訴訟法》各章中的頻次分布統(tǒng)計(jì)

以上數(shù)據(jù)可以說(shuō)明以下現(xiàn)象：其一，在典型的程序問(wèn)題上，如偵查、一審、強(qiáng)制措施，程序剛性和程序柔性的體現(xiàn)較為明顯。這并不是因?yàn)閭刹椤⒁粚彙?qiáng)制措施三章所占篇幅最大（事實(shí)上這三章中“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的密度也是高于整部法律的平均密度的），而是因?yàn)閭刹椤⒁粚彙?qiáng)制措施三章是最能代表刑事程序基本特征的章節(jié)，里面有著諸多價(jià)值平衡的問(wèn)題需要法律解決。以強(qiáng)制措施一章為例，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人施加強(qiáng)制措施必須嚴(yán)格遵循程序法定原則，這對(duì)法律程序的剛性提出了較高的要求。因此，立法者需要盡可能地運(yùn)用精確的語(yǔ)言對(duì)強(qiáng)制措施的條件和程序進(jìn)行細(xì)致規(guī)定。同時(shí)，立法者還需要為公安司法機(jī)關(guān)預(yù)留裁量的空間，以確保剛性的程序不至于太過(guò)機(jī)械化。程序剛性和程序柔性并非此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，而是相互依存的共生關(guān)系——程序越剛，就越需要配套柔性程序來(lái)提高其適用度；程序越柔，就越需要配套剛性程序來(lái)防止公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)。

其二，在制度問(wèn)題上，如管轄、回避、辯護(hù)與代理、證據(jù)等，程序剛性和程序柔性的體現(xiàn)就相對(duì)平淡。這是因?yàn)椋贫葐?wèn)題較程序問(wèn)題更為復(fù)雜，句式和內(nèi)容更加多樣，其主語(yǔ)可能包括人、案件、權(quán)利、義務(wù)，并不當(dāng)然以公安司法機(jī)關(guān)的訴訟行為為規(guī)制對(duì)象。例如，《刑事訴訟法》第十九條規(guī)定：“刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。”此處如果表述為“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事案件進(jìn)行偵查，法律另有規(guī)定的除外”，就會(huì)錯(cuò)把制度問(wèn)題當(dāng)作程序問(wèn)題來(lái)處理。事實(shí)上，在后續(xù)的立案、偵查章節(jié)中，立法者必定會(huì)作出“公安機(jī)關(guān)對(duì)于……案件應(yīng)當(dāng)立案、應(yīng)當(dāng)偵查”的類似規(guī)定，第十九條主要處理的是刑事訴訟的一項(xiàng)基本制度問(wèn)題——刑事案件的管轄。

其三，法典中還存在與“應(yīng)當(dāng)”“可以”相似或相反的表述，這些相近或相反的關(guān)鍵詞在使用規(guī)律上同“應(yīng)當(dāng)”“可以”類似。在《刑事訴訟法》中，立法者有時(shí)用“必須”來(lái)表達(dá)“應(yīng)當(dāng)”，用“不得”“禁止”和“嚴(yán)禁”來(lái)表達(dá)“不應(yīng)當(dāng)”，這些詞均體現(xiàn)了程序剛性的基本要求。需要說(shuō)明的是，有學(xué)者提出“應(yīng)當(dāng)”和“必須”存在本質(zhì)區(qū)別：一是，“必須”的語(yǔ)氣比“應(yīng)當(dāng)”更加強(qiáng)烈，它強(qiáng)調(diào)實(shí)施者的獨(dú)斷性以及接受者的絕對(duì)服從性；二是，“應(yīng)當(dāng)”多少體現(xiàn)了與決定性理由的關(guān)聯(lián)，“必須”在語(yǔ)義中則不太能看出這種理由呈現(xiàn)，甚至有些時(shí)候還排斥這種理由呈現(xiàn)；三是，“應(yīng)當(dāng)”比“必須”在邏輯上多了一種可能性，即“應(yīng)當(dāng)”句式可以包容但書條款，而“必須”從語(yǔ)氣上排除了例外情形。從語(yǔ)言學(xué)的角度看上述分析似乎成立，但是語(yǔ)義分析不能脫離文本環(huán)境而獨(dú)立存在。在《刑事訴訟法》中，立法者常常將“應(yīng)當(dāng)”和“必須”混用，“應(yīng)當(dāng)”條款的設(shè)置有時(shí)不講任何理由，“必須”條款的設(shè)置有時(shí)也會(huì)規(guī)定例外（如上文談到的《刑事訴訟法》第一百三十八條的無(wú)證搜查）。造成詞語(yǔ)混用的主要原因是立法技術(shù)的落后。《刑事訴訟法》制定于1979年，當(dāng)時(shí)立法者沒有刻意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)”和“必須”。在近幾年的立法中，立法者意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，統(tǒng)一使用“應(yīng)當(dāng)”，不再使用“必須”。

四

我國(guó)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系之缺陷與誤用

剛性的程序并不排斥柔性手段的存在，柔性的程序也恰恰需要適度的剛性手段來(lái)進(jìn)行限制，二者理應(yīng)兼顧，不能顧此失彼。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范總體上體現(xiàn)了這種“有剛有柔、剛?cè)岵?jì)”的立法理念，但是距離理想版本仍有一定的差距。此外，實(shí)務(wù)部門在一定程度上也存在著對(duì)法律規(guī)范的誤用，導(dǎo)致我國(guó)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系在實(shí)踐中進(jìn)一步異化。

（一）我國(guó)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的立法缺陷

盡管《刑事訴訟法》中有大量的“應(yīng)當(dāng)”“可以”等能夠體現(xiàn)程序剛性和程序柔性的關(guān)鍵詞，但是，立法技術(shù)的不成熟、不規(guī)范以及法典化編纂程序的缺失等原因，導(dǎo)致現(xiàn)行法律規(guī)范沒有妥當(dāng)?shù)靥幚砗眯淌鲁绦騽傂院腿嵝灾g的關(guān)系，影響了刑事程序價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。具體而言，現(xiàn)行立法的缺陷包括三個(gè)方面。

1. 剛而不強(qiáng)

如上所述，《刑事訴訟法》條文中存有398個(gè)“應(yīng)當(dāng)”、50個(gè)“不得”和29個(gè)“必須”，這些條款對(duì)于維護(hù)刑事程序的剛性起到了重要作用，有助于實(shí)現(xiàn)程序法限制公權(quán)、保障人權(quán)的立法目的。然而，至剛之物未必至強(qiáng)，絕大多數(shù)條款沒有規(guī)定違反“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”所需承擔(dān)的法律后果。因而，這些條款僅具有宣示功能，對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的約束力極為有限。要想破此困境，還需從“程序性法律后果”談起。所謂程序性意義上的法律后果，是指對(duì)違反法定程序的訴訟行為在法律上不予認(rèn)可、予以撤銷，或予以補(bǔ)充、修正的法律制度。和實(shí)體法相比，程序法的實(shí)施只能通過(guò)自身來(lái)解決，立法者不可能再制定一部“程序法的實(shí)施法”。因此，立法者必須在那些極易被違反的剛性條款之后，構(gòu)建相配套的程序性法律后果制度，以及針對(duì)這一后果的裁判規(guī)則。有了程序性法律后果，《刑事訴訟法》才能成為具有完整意義上的法律規(guī)范。如果沒有程序性法律后果制度，程序法極易淪為司法機(jī)關(guān)辦案的工具，法定的訴訟程序在司法實(shí)務(wù)活動(dòng)中會(huì)逐漸變得形同虛設(shè)。

那么，應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建我國(guó)的程序性法律后果制度？不少學(xué)者提議構(gòu)建我國(guó)的訴訟行為無(wú)效制度。陳瑞華教授認(rèn)為：“刑事程序法只要沒有確立旨在宣告違反法律程序的行為無(wú)效的機(jī)制，只要沒有為這種宣告無(wú)效機(jī)制的實(shí)施確立基本的司法裁判機(jī)制，有關(guān)刑事程序規(guī)則就是不可實(shí)施的，也就具有天然失靈的可能性。”此外，還有一些類似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這類觀點(diǎn)存在兩個(gè)缺陷。

第一個(gè)缺陷是，將違反程序法的法律后果等同于“無(wú)效”，局限了程序性法律后果的效力范圍。即便在民法中，法律行為的效力也至少存在有效、效力待定、可撤銷、無(wú)效等情形，作為違法情形更為復(fù)雜、制裁手段更為豐富的程序法，不應(yīng)只將目光局限于訴訟行為無(wú)效這一種形態(tài)上。例如，退回補(bǔ)充偵查就更接近民法中的“效力待定”，而非無(wú)效。

第二個(gè)缺陷是，忽視“法定程序”和“違反法定程序之后果”二者之間的聯(lián)系。違反不同的程序，對(duì)應(yīng)的后果當(dāng)然不同，設(shè)置什么樣的后果，必須要回歸法定程序本身，這是程序性法律后果的依據(jù)和根基。只有剛性的程序有程序性法律后果，柔性的程序通常不存在法律后果。訴訟行為無(wú)效理論一方面忽略了作為規(guī)范依據(jù)的“法定程序”本身，另一方面也忽略了制裁手段和違法類型之間的對(duì)應(yīng)性。

一個(gè)完善的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備假定、處理和制裁三個(gè)邏輯要素，但是我國(guó)的“應(yīng)當(dāng)”條款基本都缺乏制裁要素，這意味著公安司法機(jī)關(guān)如果違反規(guī)則，不會(huì)遭受任何的不利后果，最多只是遭到當(dāng)事人和辯護(hù)律師的嚴(yán)厲指責(zé)——這和違反道德面臨的后果并無(wú)差異。法律規(guī)范不同于道德規(guī)范，法律上的“應(yīng)當(dāng)”不同于道德上的“應(yīng)當(dāng)”。法律上的“應(yīng)當(dāng)”是一個(gè)普遍的、客觀的、確定的行為標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)以國(guó)家強(qiáng)制力為保障，道德上的“應(yīng)當(dāng)”不以國(guó)家強(qiáng)制力為保障，其實(shí)現(xiàn)主要通過(guò)行為人的自覺，如果行為人拒不實(shí)施某些特定行為，最多只會(huì)面臨道德上的譴責(zé)。盡管哈特認(rèn)為，“當(dāng)社會(huì)群體普遍接受規(guī)則，并且以社會(huì)批判與遵從的壓力支持規(guī)則時(shí)，個(gè)人可能會(huì)感受到類似限制或強(qiáng)制的心里經(jīng)驗(yàn)”，但是在中國(guó)的語(yǔ)境下，尤其在刑事司法領(lǐng)域，僅通過(guò)“應(yīng)當(dāng)”條款以及背后的社會(huì)批判來(lái)對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制，效果是十分有限的。在《刑事訴訟法》中，公安司法機(jī)關(guān)扮演的角色常常不是國(guó)家本身，而是類似原告的一方，其行為理應(yīng)受到法律規(guī)范的嚴(yán)格約束。公民違法，法律可以通過(guò)民事或行政手段予以制裁；公民犯罪，法律可以刑事手段予以制裁；但是對(duì)于司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為，目前很少有相關(guān)法律后果的明文規(guī)定。法諺有云：“無(wú)制裁則無(wú)法律規(guī)則。”不為“應(yīng)當(dāng)”條款設(shè)置法律后果，不僅會(huì)嚴(yán)重削弱剛性程序的實(shí)施與實(shí)現(xiàn)，還會(huì)沖擊剛性程序背后所體現(xiàn)的法律價(jià)值。“程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和裁量。”為了實(shí)現(xiàn)這一目的，程序的理性和剛性缺一不可，公權(quán)力機(jī)關(guān)的任何違反程序的行為都應(yīng)受到相應(yīng)的制裁，以避免再次發(fā)生類似行為。

2. 柔性有余

我國(guó)刑事程序的第二個(gè)缺陷是柔性有余。刑事程序保持適度的柔性，可以防止司法的機(jī)械和僵化，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，但是必須保持在一個(gè)適度的范圍內(nèi)。《刑事訴訟法》在很多表述上表現(xiàn)了過(guò)度的柔性，嚴(yán)重侵犯了剛性程序的存在空間，違反了“剛性為主、柔性為輔”的基本前提。

具體而言，首先，《刑事訴訟法》中存在大量模棱兩可的詞語(yǔ)，這些詞語(yǔ)在語(yǔ)義上解釋空間較大，分辨較為困難。除了“可以”以外，還有“其他”“等”“有關(guān)”“可能”“重大”“必要”等詞語(yǔ)，這些詞語(yǔ)不僅數(shù)量多，而且類型雜糅，難以區(qū)分。例如，“嚴(yán)重”和“重大”是否含義相同？“可能”究竟指多大程度上的蓋然性？不同條款中的“可能”是否應(yīng)作相同的解釋？2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)，還增設(shè)了一種全新的用語(yǔ)，即第二百零一條中的“一般應(yīng)當(dāng)”。在此之前，《刑事訴訟法》中只有“應(yīng)當(dāng)”一詞，沒有“一般應(yīng)當(dāng)”。加上“一般”二字后，含義變得完全不同，且具體尺度很難精確表述，不利于為司法機(jī)關(guān)工作人員提供準(zhǔn)確的立法指引。實(shí)踐中，法官依據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條推翻檢察官的量刑建議時(shí)有發(fā)生，甚至?xí)呱鷻z法沖突，這背后的根源便在于立法者對(duì)立法語(yǔ)言的選擇欠缺考量。

其次，有些用詞明顯錯(cuò)誤，不當(dāng)授予了司法機(jī)關(guān)以裁量權(quán)。例如，在一些情形下，立法者使用“可以”來(lái)代替“應(yīng)當(dāng)”。《刑事訴訟法》第二百六十三條規(guī)定：“死刑可以在刑場(chǎng)或者指定的羈押場(chǎng)所內(nèi)執(zhí)行。”從理論上講，“可以”本身便包含了“可以不”的意思，那么該條是否意味著死刑也可以不在刑場(chǎng)或指定的羈押場(chǎng)所執(zhí)行呢？顯然不能如此解釋。執(zhí)行機(jī)關(guān)只能在刑場(chǎng)或指定羈押場(chǎng)所中二選一，而不能選擇其他任何場(chǎng)所，這是執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，而非職權(quán)，不具有可裁量的性質(zhì)。因此，這里的“可以”實(shí)質(zhì)上是“應(yīng)當(dāng)”的意思，第二百六十三條中的“可以”實(shí)為一種立法失誤。

最后，有些用詞混淆相關(guān)概念，削弱了對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保障。例如，《刑事訴訟法》第三十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。”這里的“可以”在表示授權(quán)時(shí)，相比“有權(quán)”要顯得更加含蓄，有時(shí)會(huì)使權(quán)利主體意識(shí)不到這是自己的一項(xiàng)權(quán)利，從而影響其對(duì)權(quán)利的正當(dāng)行使。類似的條款還有《刑事訴訟法》第三十八條、第三十九條等。“有權(quán)”一詞，相比“可以”顯得更加明確、直接、理直氣壯，不易造成誤解。因此，《刑事訴訟法》中過(guò)多使用“可以”一詞來(lái)表意授權(quán)，在立法技術(shù)上是值得斟酌的，大多數(shù)場(chǎng)合都可以直接替換為“有權(quán)”。

3. 二者缺少融合

程序剛性和程序柔性并非兩個(gè)孤立的個(gè)體，而是辯證的統(tǒng)一體，理想狀態(tài)的剛?cè)彡P(guān)系應(yīng)當(dāng)是寓剛于柔、柔中帶剛、剛?cè)岵?jì)。正如古語(yǔ)所云：“剛而不柔，脆也；柔而不剛，弱也；柔而剛，韌也。”以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢視我國(guó)立法，可以發(fā)現(xiàn)《刑事訴訟法》中還存在大量的剛?cè)彡P(guān)系失調(diào)的地方，現(xiàn)有程序要么過(guò)剛，要么過(guò)柔，沒有真正實(shí)現(xiàn)二者的有機(jī)融合。

試舉兩類具體表現(xiàn)。其一，《刑事訴訟法》對(duì)某些概念的界定過(guò)于僵硬，缺少?gòu)椥浴＠纾缎淌略V訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。”然而，2012年和2018年修改的《刑事訴訟法》，增加了有專門知識(shí)的人、合適成年人、值班律師等人的規(guī)定，這些人在保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利、推進(jìn)訴訟程序等方面起到了重要作用，但是由于《刑事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)并未對(duì)“訴訟參與人”設(shè)置兜底，這些人依法并不屬于訴訟參與人。造成這一立法漏洞的根源在于立法者在制定本條時(shí)，對(duì)概念外延的界定過(guò)于僵硬，缺少概括性，且沒有隨著立法的修改對(duì)這一定義進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整（增設(shè)列舉或增設(shè)兜底）。事實(shí)上，很多概念的內(nèi)涵和外延是會(huì)隨著立法的修改和社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展而不斷擴(kuò)充的，立法者很難對(duì)一些法律概念下一個(gè)完美的、絕對(duì)確定的定義，所以在定義中適度引入柔性表述或者兜底要件才是明智的選擇。

其二，《刑事訴訟法》在某些制度的設(shè)計(jì)上過(guò)于一刀切，缺少層次性。例如，《刑事訴訟法》第二百三十八條確立了程序性制裁制度，即二審法院對(duì)于五種嚴(yán)重違反法定程序的一審裁判，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，并發(fā)回重審。這一制度有力地保障了程序法的正確實(shí)施，彰顯了程序法的獨(dú)立價(jià)值。然而，違法審判的行為類型多樣，違法程度不一，對(duì)于一些輕微違法行為，沒有必要撤銷原判，而應(yīng)當(dāng)配以相對(duì)輕緩的制裁措施。第二百三十八條并未考慮到輕微違法的情形，而是一刀切地予以發(fā)回重審。對(duì)于輕微違法，若發(fā)回重審，則會(huì)違反訴訟效益原則和比例原則，但若不作任何應(yīng)對(duì)，又會(huì)放縱一審法院的違法行為，不利于維護(hù)程序公正。因此，可以在第二百三十八條之外，適度探索對(duì)一審輕微違法的制裁與救濟(jì)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)刑事程序的剛?cè)岵?jì)、張弛有度。

（二）我國(guó)刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的司法誤用

我國(guó)刑事程序除了在立法領(lǐng)域存在剛?cè)彡P(guān)系失調(diào)的現(xiàn)象，在司法實(shí)踐環(huán)節(jié)也暴露出諸多問(wèn)題。立法的不完善固然是刑事程序失范的重要原因，但如果司法機(jī)關(guān)秉持著最大的善意對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋，仍可以將這一風(fēng)險(xiǎn)降到最低。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)在理解和適用法律時(shí)，有時(shí)并不會(huì)從立法者的本意出發(fā)，甚至也不從文本出發(fā)，而是從辦案實(shí)際出發(fā)，做最有利于自身辦案需要的解釋。這種解釋方法缺乏客觀性，極易扭曲和誤用法律條文，不當(dāng)擴(kuò)張了自身的權(quán)力，壓縮了辯護(hù)權(quán)的行使，帶有明顯的傾向性和目的性。有學(xué)者把公安司法機(jī)關(guān)利用其“話語(yǔ)權(quán)”，故意違背《刑事訴訟法》立法原意、曲解法律條文的做法稱為“曲意釋法”。

司法機(jī)關(guān)對(duì)剛性程序的錯(cuò)誤理解和適用在形式上可以表現(xiàn)為兩個(gè)方面：個(gè)案解釋的誤用和司法解釋的誤用。個(gè)案解釋的誤用，是指辦案機(jī)關(guān)在辦理具體案件的過(guò)程中，曲解法條的規(guī)范性質(zhì)和立法本意，突破剛性條款，不當(dāng)自我授權(quán)或者不當(dāng)限縮當(dāng)事人權(quán)利的行為。試舉一例，職務(wù)犯罪案件移送審查起訴后的會(huì)見問(wèn)題。在2018年《刑事訴訟法》修改之后、2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》出臺(tái)之前的這段時(shí)間里，曾有律師前往看守所申請(qǐng)會(huì)見被拒絕。看守所認(rèn)為，《刑事訴訟法》第一百七十條設(shè)置了人民檢察院對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)留置案件的14天審查期，在14天審查期結(jié)束之前，案件尚未真正進(jìn)入審查起訴階段，而是監(jiān)察留置階段的延續(xù)，因此律師不能介入，不能介入也就不享有會(huì)見權(quán)。這一解釋方案顯然曲解了法律的明文規(guī)定。判斷一個(gè)案件處于何種訴訟階段通常有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即人、案、事。在這14天的強(qiáng)制措施審查期間，被先行拘留的人不能稱為“被調(diào)查人”，應(yīng)稱為“犯罪嫌疑人”，其被羈押在看守所而非監(jiān)察機(jī)關(guān)的留置場(chǎng)所內(nèi)；全部的案卷材料已經(jīng)從監(jiān)察機(jī)關(guān)移送到了人民檢察院；此階段的主要任務(wù)是對(duì)案件審查起訴，而非調(diào)查。《刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定：“人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。”該條是典型的剛性程序，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。《刑事訴訟法》也未對(duì)職務(wù)犯罪案件設(shè)置會(huì)見的例外。因此，律師完全可以在14天審查期介入并會(huì)見當(dāng)事人，看守所對(duì)第一百七十條規(guī)定的14天審查期的解讀屬于濫用解釋權(quán)。

司法解釋的誤用，是指最高司法機(jī)關(guān)在制定抽象性文件時(shí)，超越現(xiàn)有剛性程序所設(shè)置的界限進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)權(quán)，或者選擇性地使用有利于自身的解釋方案。相比于個(gè)案解釋，司法解釋對(duì)法律關(guān)系的扭曲，具有一種“制度性侵權(quán)”的特征，當(dāng)事人更難發(fā)現(xiàn)，也更難獲得救濟(jì)。在個(gè)案解釋中，當(dāng)事人及其律師尚能和辦案機(jī)關(guān)據(jù)理力爭(zhēng)，但是在司法解釋有明文規(guī)定的情況下，當(dāng)事人則吃了政策虧，處于“有苦說(shuō)不出”“有冤無(wú)處申”的尷尬境地，這種現(xiàn)象更值得我們重視和警惕。以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的期限問(wèn)題為例。強(qiáng)制措施的期限直接涉及被追訴人的人身自由，必須通過(guò)法律的形式明確規(guī)定，且通常采用較為剛性的表述，不允許司法機(jī)關(guān)隨意突破。《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月，監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。”這里立法者以總量控制的方式規(guī)定了司法機(jī)關(guān)采取的取保候?qū)徠谙薏坏贸^(guò)12個(gè)月、監(jiān)視居住期限不得超過(guò)6個(gè)月，這是法律為其設(shè)置的總期限底線，而沒有具體到哪一家司法機(jī)關(guān)分別采取多長(zhǎng)的期限。然而，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部卻各自制定解釋性文件，將《刑事訴訟法》第七十九條解釋為“三機(jī)關(guān)可以分別采取十二個(gè)月的取保候?qū)徍土鶄€(gè)月的監(jiān)視居住”。如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百零二條：“人民檢察院決定對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彛铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月。”第一百一十二條：“人民檢察院決定對(duì)犯罪嫌疑人監(jiān)視居住，最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《最高法解釋》）第一百六十二條第二款：“決定繼續(xù)取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)重新辦理手續(xù)，期限重新計(jì)算。”如此一來(lái)，取保候?qū)徸铋L(zhǎng)可達(dá)36個(gè)月，監(jiān)視居住最長(zhǎng)可達(dá)18個(gè)月。這些司法解釋顯然扭曲了《刑事訴訟法》第七十九條的立法意圖，違反了法律所設(shè)定的剛性程序。

除了對(duì)剛性程序的突破之外，司法機(jī)關(guān)對(duì)柔性程序也存在不少誤讀和曲解。對(duì)于賦予司法機(jī)關(guān)一定自由裁量權(quán)的法律條款，以及有利于司法機(jī)關(guān)辦案的條款，辦案人員會(huì)傾向于作出擴(kuò)大解釋；對(duì)于限制裁量權(quán)或者不利于司法機(jī)關(guān)辦案的條款，辦案人員會(huì)傾向于作出限縮解釋。例如，《刑事訴訟法》第五十四條中的“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”，辦案機(jī)關(guān)就常常作出擴(kuò)大解釋甚至類推解釋，將部分情形下的言詞證據(jù)囊括在“等”字之內(nèi)。《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定的“刑訊逼供等非法收集的證據(jù)”，辦案機(jī)關(guān)則經(jīng)常作出限縮解釋，不將某些非法取得的證據(jù)解釋進(jìn)“等”字。事實(shí)上，刑事程序法有其獨(dú)特的解釋原理和解釋規(guī)則，即便對(duì)于柔性條款，也可以利用這些原理和規(guī)則將其解釋好，而不能由辦案機(jī)關(guān)不受約束地加以解釋。

五

我國(guó)刑事程序改革之未來(lái)展望

作為刑事程序的兩條主線，程序剛性和程序柔性構(gòu)成了一切刑事訴訟具體制度的方法論基礎(chǔ)，在未來(lái)的改革中，立法者必須重視對(duì)程序剛性和程序柔性的構(gòu)建和完善，處理好二者之間的關(guān)系。當(dāng)然，無(wú)論是程序剛性的問(wèn)題還是程序柔性的問(wèn)題，都需要在立法、司法、學(xué)理等維度上同時(shí)發(fā)力、多管齊下，單靠某一方的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（一）剛性程序如何實(shí)現(xiàn)

要想讓我國(guó)的刑事司法程序回歸剛性的本質(zhì)，必須深刻意識(shí)到程序在現(xiàn)代法治建設(shè)中的歷史使命和重要價(jià)值。法律所要保護(hù)的一切美好事物，皆以剛性的程序?yàn)橥庠诒Ｕ希辛顺绦颍瑱?quán)利才會(huì)有救濟(jì)，自由才會(huì)有節(jié)度，民主才會(huì)有秩序，權(quán)威才會(huì)有制衡。程序不是“手續(xù)”，并非可有可無(wú)的形式要件。正如道格拉斯所言：“程序是劃分法治和恣意的人治之間的根本分野。”程序作為恣意的對(duì)立物，本就是剛性的，柔性只是為了保障程序剛性能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要手段。立法者和司法者在制定法律和適用法律的過(guò)程中，必須牢固樹立程序本位意識(shí)，尊重和遵從形式理性，才有可能實(shí)現(xiàn)程序背后所保護(hù)的價(jià)值。

具體而言，首先，進(jìn)一步加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，將現(xiàn)行法律中不科學(xué)、不合理的條款予以修改或者廢止。自1996年以后，我國(guó)刑事程序改革越來(lái)越呈現(xiàn)出一種“司法中心主義”的導(dǎo)向，即由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，經(jīng)地方試點(diǎn)與探索后制定司法解釋，最終將相對(duì)成熟的、行之有效的司法解釋上升為法律。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和速裁程序改革便是如此。事實(shí)上，大量的刑事司法制度旨在“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”，靠司法機(jī)關(guān)的試點(diǎn)和總結(jié)，是很難建立起這一類制度的。對(duì)此，立法者要加強(qiáng)立法過(guò)程的主導(dǎo)性，加大對(duì)獨(dú)立研究的投入，不能過(guò)度依賴司法機(jī)關(guān)。對(duì)于司法機(jī)關(guān)提出的草案或建議，要加大審查力度，多傾聽來(lái)自社會(huì)的聲音，尤其是學(xué)界和律師界的聲音。地方司法機(jī)關(guān)的試點(diǎn)，至多只能說(shuō)明該制度具有可行性、可操作性，但不意味著制度本身具有正當(dāng)性。一項(xiàng)制度的正當(dāng)性離不開理論上的論證，正如非法證據(jù)排除、沉默權(quán)等現(xiàn)代刑事訴訟法制度，均不是起源于辦案經(jīng)驗(yàn)，而是來(lái)源于裁判文書中的精妙論證。總之，剛性程序的構(gòu)建和完善，離不開立法機(jī)關(guān)的苦心和決心，必須要有一種“壯士斷腕”的勇氣。

其次，堅(jiān)守刑事司法的形式理性，嚴(yán)格落實(shí)程序法定原則。所謂程序法定原則，又稱法定刑事訴訟程序原則，是指司法機(jī)關(guān)的職權(quán)及其追訴犯罪的程序，只能由立法機(jī)關(guān)所制定的法律預(yù)先明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)及其工作人員不得超出法律設(shè)定的職權(quán)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)，也不得違背法律規(guī)定的程序任意決定訴訟的進(jìn)程。程序法定原則在很多國(guó)家的憲法以及國(guó)際公約中均有體現(xiàn)。例如，法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》第7條即規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。”德國(guó)《基本法》第104條第1款規(guī)定：“只有依據(jù)正式法律，并按照法律中規(guī)定的方式，方可限制人身自由。”此外，《歐洲人權(quán)公約》第5條第1款、聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第1款也都做了類似的規(guī)定。我國(guó)《刑事訴訟法》第三條第二款也有類似規(guī)定。當(dāng)然，程序法定原則只規(guī)制一切限制公民權(quán)利的行為，對(duì)于不涉及公民權(quán)利的行為以及私權(quán)利主體的行為并不適用。如果說(shuō)程序是為防止恣意上了一道保險(xiǎn)，那么，程序法定原則便為防止恣意上了雙保險(xiǎn)。控制刑罰權(quán)最好的辦法不是向司法機(jī)關(guān)提倡正當(dāng)程序理念，而是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守法律。程序法定原則背后所體現(xiàn)的是形式理性，其和罪刑法定原則有共同的邏輯基礎(chǔ)。形式理性是一種邏輯判斷，實(shí)質(zhì)理性是一種價(jià)值判斷。一個(gè)法治國(guó)家，應(yīng)當(dāng)在立法過(guò)程中貫徹實(shí)質(zhì)理性，將實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)容寫入法典之中，司法活動(dòng)則只能強(qiáng)調(diào)形式理性，即對(duì)法律的邏輯推演與運(yùn)用。

最后，健全程序性法律后果制度，對(duì)違反剛性程序的行為進(jìn)行系統(tǒng)治理。任何剛性的法律程序一旦缺少法律后果制度，就會(huì)變得不完整，甚至喪失生命力。在理論上，程序性法律后果可以包括程序無(wú)效、程序補(bǔ)正、程序變更和程序終止。所謂程序無(wú)效，指對(duì)于司法機(jī)關(guān)作出的程序性違法行為，宣告其自始無(wú)效的法律制度，如二審法院撤銷原判、發(fā)回一審重審。程序補(bǔ)正，指對(duì)于司法機(jī)關(guān)的輕微違法，尚不足以宣告無(wú)效的，可以要求其采取相應(yīng)的補(bǔ)正措施，如司法機(jī)關(guān)要求偵查機(jī)關(guān)對(duì)瑕疵證據(jù)予以補(bǔ)正，無(wú)法補(bǔ)正的再予以排除。程序變更，指訴訟程序的啟動(dòng)符合法律規(guī)定，但在運(yùn)行中情況發(fā)生了變化，程序應(yīng)當(dāng)作出變更，如變更強(qiáng)制措施、簡(jiǎn)易程序或速裁程序轉(zhuǎn)為普通程序。程序終止，指司法機(jī)關(guān)違反法定程序且導(dǎo)致了程序無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)宣告程序終止，如對(duì)已過(guò)追訴時(shí)效的案件不立案、撤銷案件、不起訴或者終止審理。當(dāng)然，《刑事訴訟法》對(duì)上述措施的配置只是初步的、有限的，《刑事訴訟法》中大量的剛性程序仍然缺乏相配套的程序性法律后果。筆者認(rèn)為，每一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”都應(yīng)盡可能地配置若干相對(duì)應(yīng)的寬嚴(yán)程度不同的程序性法律后果，可以通過(guò)立法技術(shù)將一些法律后果適當(dāng)“合并同類項(xiàng)”，但必須有所對(duì)應(yīng)，不能無(wú)法可依。法律后果要具體、明確、可行，不能模糊不清，而且要盡可能多元化，防止一刀切。對(duì)于實(shí)踐中較為突出的問(wèn)題（例如超期羈押、侵犯辯護(hù)權(quán)等），可以在剛性程序條款之后設(shè)置單獨(dú)的法律后果。對(duì)于問(wèn)題不太突出或者幾類較為相似的程序，可以專門設(shè)置一個(gè)條文來(lái)規(guī)定其法律后果。程序與后果是否放置在同一個(gè)法律條文中無(wú)關(guān)緊要，但必須要能夠?qū)?yīng)起來(lái)，切勿只有剛性程序，而缺少相應(yīng)的法律后果。

（二）柔性程序如何制約

任何法律都難以實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的剛性，法律中的部分規(guī)定需要通過(guò)柔性的方式為司法者預(yù)留自由裁量的空間，刑事程序法也不例外。與剛性程序相比，柔性程序的運(yùn)行樣式和作用機(jī)理顯得更為復(fù)雜。對(duì)待柔性程序，不能一味地否定，要分情況對(duì)待。

首先，對(duì)于那些完全沒有必要存在的柔性條款，立法者需要盡快修改或者廢止。抽象有余，精細(xì)不足，為立法之大忌，刑事司法尤為如此。“宜粗不宜細(xì)”只是改革開放初期暫時(shí)的立法策略，進(jìn)入新時(shí)代，建設(shè)更高水平社會(huì)主義法治國(guó)家要求更加科學(xué)的立法技術(shù)。立法者對(duì)立法內(nèi)容了解不全面，以及對(duì)司法實(shí)踐的擔(dān)憂，會(huì)使其變得相對(duì)保守、謹(jǐn)慎，但是這些想法終究會(huì)隨著理論研究的推進(jìn)和司法實(shí)踐的探索而被逐漸消除。40余年來(lái)，刑事訴訟的理論研究不斷深入，司法實(shí)踐也穩(wěn)步推進(jìn)，立法機(jī)關(guān)要想獲取相關(guān)案例、數(shù)據(jù)已是易如反掌。在此背景下，立法者需要適時(shí)啟動(dòng)一次全面的修法，對(duì)立法詞語(yǔ)進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)整，使之精確化，對(duì)重要但不合理的司法解釋加以修改并上升為立法。例如，對(duì)于一些不當(dāng)賦權(quán)的“可以”，需改為“應(yīng)當(dāng)”或適當(dāng)刪減；對(duì)于一些涉及訴訟參與人權(quán)利的“可以”，需改為“有權(quán)”；對(duì)于一些兜底條款，需同時(shí)規(guī)定一些要件使其具體化、精確化。對(duì)這些模糊的用語(yǔ)進(jìn)行最大限度的界定和細(xì)化，可以增加規(guī)范的可操作性，從而達(dá)到限制司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的立法目的。

其次，推動(dòng)刑事訴訟法教義學(xué)的發(fā)展，對(duì)個(gè)案解釋提供指引和約束。柔性程序呈現(xiàn)“制定易、適用難”的特點(diǎn)，加之部門利益的引導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中可能曲解和誤用法律條文，行使司法裁量權(quán)過(guò)程中可能壓縮、侵犯公民的個(gè)人權(quán)利，影響刑事程序的法治化建設(shè)。要想破此困境，一方面要提高執(zhí)法人員的法律素質(zhì)和辦案能力，另一方面也要系統(tǒng)發(fā)展刑事訴訟法教義學(xué)，通過(guò)學(xué)界的不斷努力，逐漸形成具有影響力的解釋規(guī)則、解釋方法和解釋案例，供辦案機(jī)關(guān)參考，為實(shí)踐操作提供指引。世上本沒有完美無(wú)缺的立法，更何況，即使制定得再完美，立法也有解釋、適用的問(wèn)題。法教義學(xué)是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律的做法。形式法治追求法律至上，但被當(dāng)作至上權(quán)威的法律并不會(huì)自己解決個(gè)案，而是要通過(guò)法官和其他法律人的解釋和適用。法教義學(xué)正是一套約束法律判斷，避免恣意，避免法律外因素對(duì)法律判斷的影響，保證形式公正的基本工具。然而，一直以來(lái)刑訴法學(xué)界更為重視頂層設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)，對(duì)策研究極為豐富，司法適用（法律解釋）方面相對(duì)薄弱。“徒法不足以自行”，如果只有立法環(huán)節(jié)的制度設(shè)計(jì)，而無(wú)司法環(huán)節(jié)的適用配套，很容易出現(xiàn)立法文本與司法實(shí)踐脫節(jié)的“兩張皮”現(xiàn)象。法律解釋正是法律適用的組成部分，脫離了法律解釋，刑事訴訟立法和刑事訴訟理論再怎么發(fā)達(dá)，也會(huì)成為空中樓閣。正如有學(xué)者所言：“認(rèn)真對(duì)待《刑事訴訟法》的方法就是努力把《刑事訴訟法》解釋好，而不是一味地批評(píng)它，或修改它。”發(fā)展刑事訴訟法教義學(xué)，一方面可以限制司法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，防止辦案人員通過(guò)恣意解釋法律來(lái)侵犯公民權(quán)利；另一方面可以發(fā)展法律、續(xù)造法律，以實(shí)踐推動(dòng)立法，豐富以實(shí)踐為中心的司法規(guī)律和理論學(xué)說(shuō)。

最后，對(duì)司法解釋的制定進(jìn)行規(guī)制，防止司法機(jī)關(guān)“越權(quán)立法”。任何一部法律都不可能做到完美無(wú)瑕，必然有很多不夠細(xì)致、周密的地方。司法解釋具有使立法概括的內(nèi)容具體化甚至彌補(bǔ)立法罅漏的作用，遽言廢除為時(shí)尚早。但是在當(dāng)前語(yǔ)境下，公檢法三機(jī)關(guān)制定抽象性司法解釋時(shí)存在違反程序法定原則的現(xiàn)象，且司法機(jī)關(guān)在制定司法解釋時(shí)很少像立法者那般公開征求意見，較少傾聽學(xué)界和律師界的意見。在這種不規(guī)范不透明的程序下，司法解釋自我擴(kuò)權(quán)、侵犯當(dāng)事人權(quán)利的現(xiàn)象就難以避免。辦案人員很難對(duì)司法解釋做實(shí)質(zhì)判斷，而通常在形式判斷后直接適用。學(xué)界固然可以提倡司法者使用法教義學(xué)的方法，選擇其他法律規(guī)范進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，但這種做法在實(shí)務(wù)界進(jìn)行推廣具有相當(dāng)?shù)碾y度。問(wèn)題的根源仍然在于司法解釋本身，應(yīng)通過(guò)法治化的途徑對(duì)司法解釋的權(quán)限和程序進(jìn)行控制。司法解釋必須從法律文本出發(fā)，嚴(yán)格遵守解釋的界限；解釋的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是法律文本中存有疑義的地方，而不是另起爐灶；應(yīng)避免過(guò)度解釋，尤其不能作有損于公民權(quán)利的解釋；對(duì)于法律保留的事項(xiàng)，不應(yīng)作任何解釋；對(duì)于確有必要解釋又有超越法律嫌疑的，應(yīng)提請(qǐng)立法者作立法解釋或者修改法律。此外，還應(yīng)及時(shí)建立健全司法解釋的備案審查機(jī)制。對(duì)于柔性程序，如何將抽象化的立法具體化，有時(shí)還需結(jié)合具體的案件來(lái)判斷，案件情形不同，解釋出的結(jié)論有時(shí)會(huì)相差甚遠(yuǎn)，此時(shí)不宜輕易上升為司法解釋。

結(jié)語(yǔ)

法治是一種規(guī)則之治。一切規(guī)則都需要有一定的韌性，這種韌性需要在絕對(duì)剛性和絕對(duì)柔性之間保持一個(gè)最佳狀態(tài)。作為限制公民憲法性權(quán)利的司法程序，刑事程序理應(yīng)呈現(xiàn)“剛性為主、柔性為輔”的特征，這是限制公權(quán)、保障人權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)所決定的。然而，通過(guò)本文的研究可以得出，無(wú)論是宏觀上還是微觀上，剛性的程序離不開柔性的規(guī)定，柔性的程序也必須配以剛性的約束。刑事程序的剛與柔，猶如車之兩輪、鳥之兩翼，互相扶持、互相促進(jìn)，共同推動(dòng)程序法治的實(shí)現(xiàn)。在未來(lái)的改革中，頂層設(shè)計(jì)者需重視刑事程序的韌性問(wèn)題，運(yùn)用規(guī)范化的法律術(shù)語(yǔ)和法律解釋路徑，平衡好程序剛性和程序柔性之間的關(guān)系。

當(dāng)然，本文的研究也存在一定局限。考察刑事程序剛?cè)彡P(guān)系的一個(gè)重要內(nèi)容，是對(duì)具體法律規(guī)范、法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋分析。這種解釋工作極為龐雜，需要更多的精細(xì)化研究來(lái)支撐。在目前刑事訴訟法解釋學(xué)不昌的環(huán)境下，未來(lái)的研究任重道遠(yuǎn)，需要更多的力量投入。即便提出了成熟的解釋學(xué)理論，如何說(shuō)服實(shí)務(wù)部門接受也是一個(gè)棘手的問(wèn)題。目前由公檢法三機(jī)關(guān)分別解釋的路徑是不可取的。這樣的法解釋不僅扭曲了刑事程序原本的剛?cè)彡P(guān)系，更弱化了公民應(yīng)有的權(quán)利。

研究法律問(wèn)題不能空談理論，也不能就事論事，而是要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)象、規(guī)范、理論三者的有機(jī)融合，要運(yùn)用系統(tǒng)性的理論作為支撐，揭示法律規(guī)范背后的原理、規(guī)律，對(duì)法律的具體應(yīng)用作出妥當(dāng)?shù)姆治觯罱K解決實(shí)踐中的具體問(wèn)題。法律是用語(yǔ)言書寫的，語(yǔ)言是法律的載體和靈魂。法律問(wèn)題，首先是語(yǔ)言文字的解讀問(wèn)題，是立法用語(yǔ)的解釋問(wèn)題，而這正是法教義學(xué)或法解釋學(xué)所承載的歷史使命。“法律自頒布之后便與立法者脫離而成為一種客觀獨(dú)立的存在，其往往比創(chuàng)造它的人更聰明。”只有刑事訴訟法教義學(xué)不斷發(fā)展，刑事訴訟的各種理論才能保持旺盛的生命力，否則，再精細(xì)的理論最終都會(huì)淪為無(wú)本之木、無(wú)水之源。

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《法治社會(huì)》2026年第3期目錄

【學(xué)術(shù)專論】

1.法學(xué)的知識(shí)地圖

陳景輝

2.論社會(huì)保險(xiǎn)待遇給付的公私二元構(gòu)造

胡敏潔

【《生態(tài)環(huán)境法典》實(shí)施專題】

3.《生態(tài)環(huán)境法典》中的“責(zé)任主體”：概念內(nèi)涵與規(guī)范意蘊(yùn)

林瀟瀟

4.《生態(tài)環(huán)境法典》的生態(tài)民生觀及其體系化表達(dá)

張璐

5.《生態(tài)環(huán)境法典》核聚變監(jiān)管條款的規(guī)范內(nèi)涵與體系展開

胡幫達(dá)

【《刑事訴訟法》第四次修改專題】

專題絮語(yǔ)

《刑事訴訟法》第四次修改的問(wèn)題意識(shí)與改革關(guān)切

陳光中

6.數(shù)字時(shí)代偵查監(jiān)督的實(shí)踐考察與優(yōu)化路徑

——以《刑事訴訟法》第四次修改為背景

胡雨晴

7.第四次《刑事訴訟法》修改背景下罪錯(cuò)未成年人先議制度的本土化構(gòu)建

曲藝奇

【青年法苑】

8.論刑事程序的剛性與柔性

蔡元培

9.智慧法院建設(shè)中數(shù)據(jù)處理的風(fēng)險(xiǎn)審視與法治因應(yīng)

——基于數(shù)據(jù)生命周期理論

劉明鑫

10.信息權(quán)利沖突中的比例原則適用：反思與重構(gòu)

徐崇凱

11.刑事領(lǐng)域環(huán)境恢復(fù)性司法的規(guī)范定位、價(jià)值闡明與制度建構(gòu)

程騁、黃弘毅

《法治社會(huì)》（雙月刊）是在廣東省法學(xué)會(huì)長(zhǎng)期編輯出版《廣東法學(xué)》內(nèi)刊基礎(chǔ)上創(chuàng)辦的公開出版發(fā)行的法學(xué)學(xué)術(shù)理論刊物。辦刊宗旨為：立足廣東、面向全國(guó)，及時(shí)報(bào)道廣東及全國(guó)法學(xué)法律界最新研究成果，傳播最新法治信息，交流最新學(xué)術(shù)思想，促進(jìn)法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化應(yīng)用，為我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)和法學(xué)研究事業(yè)的繁榮發(fā)展服務(wù)，為建設(shè)法治中國(guó)、法治廣東服務(wù)。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

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