為什么在合同中約定競業限制條款，卻被法院認定“未采取保密措施”？

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在商業秘密維權案件中，權利人的敗訴往往不是因為秘密性要件不足，而是栽在了“保密措施”這一法定構成要件上。本案即是一個典型縮影：某實業公司在勞動合同中明確約定了員工離職后五年內不得與公司原有客戶從事任何業務聯系，看似“保護力度”十足，但最高法院依然裁定該公司未采取符合法律要求的保密措施，進而駁回了其商業秘密侵權訴訟的全部請求。

這一裁判結果揭示了一個極易被企業忽視的重要問題：競業限制約定與商業秘密保密措施是兩種性質截然不同的法律安排，前者不能自動替代后者。更準確地說，法律對保密措施有著獨立的、不可簡化評價標準，權利人必須證明其采取了旨在保守秘密的具體措施，而非僅僅證明其限制了相對人的競爭行為。

本文以最高人民法院（2011）民申字第122號案（人民法院案例庫入庫編號：2023-09-2-176-009）為分析對象，從該案的基本案情出發，梳理法院認定權利人是否“采取保密措施”時重點考量的若干因素，并對企業如何構建有效的保密措施體系提出實操建議。

案例解讀·認定權利人采取的保密措施的考量因素【裁判要旨】

符合反不正當競爭法規定的保密措施應當表明權利人具有保密的主觀意愿，并明確作為商業秘密保護的信息的范圍，使相對人能夠知悉權利人的保密意愿及保密客體，且在正常情況下足以防止秘密信息泄漏。

【判例解碼】

1996年，黃某與案外人共同出資設立上海某實業有限公司（以下簡稱“實業公司”），黃某出資40萬元，持股40%，公司經營范圍包括服裝、針紡織品的加工制造、銷售等。公司成立后，黃某擔任監事、副總經理等職務，深度參與公司的日常經營管理。

2000年前后，實業公司開始與日商“某株式會社”建立持續的業務往來關系，該客戶信息成為實業公司主張保護的經營秘密核心內容。

2002年4月30日，實業公司通過股東會決議，同意黃某退出公司并辭去相關職務。

2002年4月間，黃某與案外人共同投資設立上海某紡織品有限公司，經營范圍同樣包括紡織品、服裝的制造與銷售。

公司設立后不久，某株式會社基于對黃某個人的信任，隨即與某紡織品公司建立了業務關系，將原本與實業公司的交易轉入某紡織品公司名下。

實業公司以黃某和某紡織品公司侵害其商業秘密（主要是客戶名單等經營秘密）為由，向上海市第一中級人民法院提起訴訟。一審法院經審理，于2010年5月6日作出（2010）滬一中民五（知）初字第27號民事判決，全部駁回實業公司的訴訟請求。

實業公司不服，向上海市高級人民法院提起上訴。二審法院于2010年8月16日作出（2010）滬高民三（知）終字第45號民事判決，維持一審判決。

實業公司仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經審查，于2011年7月27日作出（2011）民申字第122號民事裁定，駁回實業公司的再審申請。

本案的核心爭議焦點在于：實業公司與黃某簽訂的勞動合同第十一條第一款，是否屬于《反不正當競爭法》所規定的“保密措施”？

該合同條款約定如下：“乙方（指黃某）在與甲方（指實業公司）解除本合同后，五年內不得與在解除本合同前與甲方已有往來的客戶（公司或個人）有任何形式的業務關系。否則，乙方將接受甲方的索賠。”

最高人民法院在再審裁定中，針對上述爭議焦點作出了清晰且具有判例指導意義的裁判說理，主要包含以下四個層面的分析：

第一，明確了保密措施的法定構成要件。

最高院指出，根據《反不正當競爭法》第十條第三款的規定，“權利人采取保密措施”是商業秘密的法定構成要件之一。這一要件不可被其他合同安排所替代，即便該安排在一定程度上能夠實現“保護商業秘密”的實際效果。

第二，闡述了認定保密措施的核心考量因素。

最高院明確法院在認定權利人是否采取保密措施時，應當重點考量以下因素：所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。

第三，提出了認定保密措施的實體標準。

最高院在裁判說理中歸納出認定保密措施是否成立的實體標準，該標準可概括為三層要求：其一，權利人必須主觀上具有保密的真實意愿；其二，權利人必須明確指明作為商業秘密保護的信息的具體范圍（即“保密客體”），并使相對人能夠據此知悉該保密意愿及保密客體；其三，保密措施必須在正常經營條件下足以防止涉密信息的泄漏。

第四，最終認定涉案競業限制條款不構成保密措施。

最高院認定，實業公司所提供的勞動合同第十一條第一款存在兩項致命缺陷：一是未明確實業公司作為商業秘密保護的信息的具體范圍；二是未明確黃某應當承擔的保密義務的具體內容。該條款實質上僅限制了黃某在一定期限內與公司原有客戶進行業務聯系，其性質屬于競業限制條款，而非保密措施。

本案裁判所依據的法律規范體系，值得企業法務和律師團隊重點關注。

現行《反不正當競爭法》第十條對商業秘密的定義作出了明確規定：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”從該定義可以看出，“采取相應保密措施”是商業秘密成立的三大法定要件之一（與“不為公眾所知悉”“具有商業價值”并列），缺一不可。

本案核心依據——《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十一條雖然已于2020年被新的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）所取代，但兩代司法解釋在認定“相應保密措施”時遵循的判斷邏輯和考量因素是一脈相承的。

現行《商業秘密司法解釋》第五條規定：“人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。”

第六條則具體列舉了六類常見的保密措施形式，包括（但不限于）：簽訂保密協議、在合同中約定保密義務、限定涉密信息的知悉范圍、對涉密信息載體采取加鎖等防范措施、在載體上標注保密標志、對涉密信息采用密碼或代碼等。但請注意，形式上的“有”不等于內容上的“合格”，即便簽訂了保密協議，如果協議內容僅作了原則性、泛化性規定（如未明確保密客體范圍、未體現權利人保密意愿、未與信息價值相匹配），則仍然可能被認定為不符合“相應保密措施”的要求。

本案所涉的《勞動合同》第十一條，雖然沒有明確寫明“保密義務”的字樣，但其內容實際上對黃某施加了離職后不得利用公司客戶信息的義務。然而，最高院正是在上述司法解釋所確立的判斷框架下，認為該條款僅規定了競業限制后果（即“不得與原有客戶發生業務聯系”），而未體現權利人明確的保密意愿（主觀要件缺失），亦未明確作為商業秘密保護的客戶信息的具體范圍（客觀要件缺失），最終不構成法律意義上的“保密措施”。

這一裁判思路，在新舊司法解釋之間保持了高度一致，體現了司法實踐對保密措施認定標準的穩定性和延續性。

本案具有重要判例意義的一點在于：最高院明確區分了“競業限制條款”與“保密措施”的法律性質。

最高院指出，競業限制是指對特定的人從事競爭業務的限制，分為法定競業限制（主要針對公司董事、高級管理人員）和約定競業限制（基于合同或勞動合同約定）。用人單位依法可以與負有保密義務的勞動者約定競業限制，競業限制約定本身可以成為保護商業秘密的一種手段，即通過限制勞動者從事競爭業務，從源頭上降低商業秘密泄漏的風險。

但是，競業限制協議與保密協議在性質上具有根本區別：前者旨在“限制特定人員從事競爭業務”，后者旨在“要求相關人員保守商業秘密”。因此，即便某一競業限制約定的主要目的就是為了保護商業秘密，該約定也不能替代《反不正當競爭法》所要求的保密措施，原因在于：該約定沒有明確權利人保密的主觀愿望，也沒有明確作為商業秘密保護的信息的具體范圍。

換言之，企業可以在保密協議之外另行約定競業限制條款，但這并不免除企業單獨就保密措施作出明確約定的法定義務。

【裁判理由】

最高人民法院再審認為，關于勞動合同第十一條第一款是否屬于某實業公司對其商業秘密采取的保密措施問題。根據某實業公司第１點申請再審理由，其本意是，勞動合同第十一條第一款約定系要求黃某不得使用某實業公司的商業秘密從事紡織品外貿業務，而并非競業禁止條款。由此提出一個問題，競業限制約定雖然字面上沒有保守商業秘密的要求，但其目的就是不得使用商業秘密從事競爭業務，該約定是否構成《反不正當競爭法》第十條規定的保密措施。根據《反不正當競爭法》第十條第三款規定，權利人采取保密措施是商業秘密的法定構成要件之一。參照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規定的“保密措施”；人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。因此，符合《反不正當競爭法》第十條規定的保密措施應當表明權利人保密的主觀愿望，并明確作為商業秘密保護的信息的范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。本案中，某實業公司提供的勞動合同第十一條第一款沒有明確某實業公司作為商業秘密保護的信息的范圍，也沒有明確黃某應當承擔的保密義務，而僅限制黃某在一定時間內與某實業公司的原有客戶進行業務聯系，顯然不構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施。競業限制是指對特定的人從事競爭業務的限制，分為法定的競業限制和約定的競業限制。法定的競業限制主要是指公司法上針對公司董事、高級管理人員設定的競業限制，屬于在職競業限制。約定的競業限制，一般是指依據合同法和勞動合同法針對交易相對人或者勞動者通過協議約定的競業限制，既包括離職競業限制，也包括在職競業限制。在實踐中，用人單位與勞動者就競業限制作出約定的情況早已存在。一些地方性法規和部門規范性文件對競業限制作出了規定。自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》對約定競業限制作出明確規定，該法第二十三條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”上述規定是在自1995年１月１日起施行的《勞動法》第二十二條關于勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項的規定的基礎上發展而來的，是在總結經驗的基礎上對實踐中相關做法的肯定。我國立法允許約定競業限制，目的在于保護用人單位的商業秘密和其他可受保護的利益。但是，競業限制協議與保密協議在性質上是不同的。前者是限制特定的人從事競爭業務，后者則是要求保守商業秘密。用人單位依法可以與負有保密義務的勞動者約定競業限制，競業限制約定因此成為保護商業秘密的一種手段，即通過限制負有保密義務的勞動者從事競爭業務而在一定程度上防止勞動者泄露、使用其商業秘密。但是，相關信息作為商業秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業限制就可以實現的。對于單純的競業限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業秘密，但由于該約定沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業秘密保護的信息的范圍，因而不能構成《反不正當競爭法》第十條規定的保密措施。綜上，勞動合同第十一條第一款不屬于某實業公司為保護其商業秘密所采取的保密措施。

關于二審法院是否違反《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的規定問題。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”上述規定是為了避免出現如下情況，在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院的認定不一致時，當事人依據其主張的法律關系的性質或者民事行為的效力提出的主張或者請求得不到法院的支持，需要另行起訴。本案中，二審法院雖然認定勞動合同第十一條第一款屬于競業限制條款，但只是認定某實業公司不能援引勞動合同第十一條第一款主張黃某侵犯其商業秘密，并沒有認定雙方當事人之間存在有效的競業限制法律關系。本案中并不存在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的情況，某實業公司關于二審法院應當根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的規定告知其變更訴訟請求的申請再審理由不能成立。

案件來源：上海某實業有限公司訴黃某、上海某紡織品有限公司侵害商業秘密糾紛案（入庫編號：2023-09-2-176-009）

實務經驗總結

保密措施的認定，始終遵循“主客觀相結合”的判斷標準。

從主觀層面看，企業必須真正具有將特定信息作為商業秘密加以保護的真實意愿，而非在訴訟中“事后補救”時才臨時主張相關信息屬于商業秘密。這一點在司法實踐中至關重要——法院往往會審查保密措施的“歷史性”，即保密措施是否在被訴侵權行為發生之前已經建立并持續執行。

從客觀層面看，企業必須采取與被保護信息的性質和商業價值相匹配的合理保護措施。保密措施不必達到“不計代價、萬無一失”的極端水平，但必須切實可行，能夠在正常經營條件下起到“阻止他人不通過不正當手段獲取信息”的實際效果。

本案給企業帶來的最大警示在于：保密客體范圍必須明確化、具體化、可識別化，這是保密措施認定的“及格線”。

無論是通過簽訂獨立的《保密協議》，還是在勞動合同中設置專門的保密條款，企業都應當在合同中明確列舉擬作為商業秘密保護的技術信息或經營信息的具體范圍。例如，可以約定：“本協議所稱的商業秘密包括但不限于：公司研發的……產品配方、……工藝流程圖、……客戶名單（具體名單以附件形式列明）、……價格策略、……經營計劃等。”

切忌僅僅使用“員工應當保守公司一切商業秘密”或“員工不得泄漏公司機密信息”等極為原則性的泛化表述。法院在（2017）最高法民申2964號案中即認定，類似的原則性規定“無法讓員工作知悉原告作為商業秘密保護的信息范圍即保密客體，僅此不屬于切實可行的防止技術秘密泄露的措施”。

雖然《勞動合同》中的保密條款在形式上可以被視為保密措施的一種，但司法實踐中，僅僅依靠勞動合同中的格式保密條款往往難以獲得法院的認可。原因在于，勞動合同中的保密條款往往是企業統一模板的一部分，缺乏針對性和可識別性，難以體現企業對特定信息的明確保密意愿。

企業應當積極與被允許接觸商業秘密的員工、合作方、供應商等主體單獨簽訂專項的《保密協議》，在該協議中詳細列舉商業秘密的具體范圍、保密期限、違約責任等核心要素。專項保密協議的存在，本身就是企業“主觀保密意愿”的有力證明。

本案裁判要旨最核心的實務啟示在于：企業切勿認為在勞動合同中增加了競業限制條款，就算完成了“保密措施”的舉證責任。競業限制條款和保密措施是兩個獨立的法律安排，必須“兩條腿走路”、并行構建。

正確的做法是：一方面，與核心員工簽訂專項的《保密協議》，明確商業秘密的保護范圍、保密義務和違約責任；另一方面，在此基礎上，與員工另行約定競業限制條款（并依法支付經濟補償），以進一步降低離職員工從事競爭業務可能引發的信息泄漏風險。兩者在功能上互為補充，但在法律性質上不可混同。

除了合同層面的保密約定外，企業還應當從公司治理層面構建綜合性的商業秘密保護體系，具體措施包括但不限于：制定并正式公布《保密管理制度》《涉密信息管理辦法》等內部規章制度；對涉密信息載體（電子文件、紙質文檔等）進行明確的保密標識（如標注“機密”“絕密”等字樣）；采用技術手段（如權限管理、訪問日志、數據加密、水印技術等）對電子信息系統進行管控；對員工進行系統的商業秘密保護培訓，提升全員保密意識；對新入職員工進行背景調查，并要求其簽署“不侵犯前雇主商業秘密”的承諾書；對員工離職進行嚴格的“離職審計”，交還所有涉密材料，并重申保密義務及競業限制義務。

此外，在商業秘密侵權訴訟中，權利人對“采取了保密措施”負有法定的舉證責任。因此，企業應當建立完整、規范的保密措施檔案管理體系，妥善保存以下書面證據：已簽署的保密協議（注明簽署日期，且須在侵權行為發生之前）；已公布的保密制度文件（須有公示記錄，確保員工已收到、閱讀并確認）；保密培訓的簽到記錄、培訓資料等；涉密信息的訪問權限設置記錄、加密技術實施記錄；員工離職時的保密義務告知記錄、文件交接清單等。

上述證據材料的完整性和時間線清晰度，將直接影響訴訟中商業秘密構成要件的舉證效果。

本文系依據作者個人對法律、案例的理解以及結合自身經驗而形成，僅供學習交流之用，不構成任何法律指導意見。鑒于實踐中個案情況不同，具體案件需結合實際情況進行分析。如對本文涉及內容感興趣，歡迎隨時與我們交流探討。

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律師簡介

武昭憲律師，北京云亭律師事務所合伙人、專利代理師，兼具工學、法學復合背景，現任云亭知產與競爭法業務部委員、云亭公司投資并購專委會委員。

從業以來承辦大量侵害商業秘密民事及刑事案件、公司投融資領域訴訟仲裁案件、企業破產清算項目等，在知識產權綜合保護、民商事爭議解決、公司訴訟及非訴業務領域經驗豐富。

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