論回避制度——以某省某市二審檢察員回避看

原創張元龍張元龍大案經典

引言：

將已經發現的違法違規辦案之人員回避掉，一直以來是律師為實現案件客觀公正處理排除障礙的有效方式，但是受制于我國《刑事訴訟法》第二十九條前三款的規定：回避限于特定身份的人和特定行為的人，對于不依法依規履職或履職不當的人卻沒有很明確的規定。只有第二十九條“其他”關系，可能影響案件客觀公正處理的作了個兜底。這里的“其他”關系，筆者認為應作寬泛理解，對于辦案人員的不作為或濫作為、及違法違規辦案，足以認為其難以公正辦理案件的，也構成“其他”回避事由，應該回避。

近日，由筆者參與辯護的某省某市“掩隱罪”案，二審出庭檢察官終于被成功回避掉，這是某市中級人民法院和市檢察院正派力量對程序公正和法治的一次踐行。

某省某市“掩隱罪”案在中級人民法院補充召開庭前會議。在會議上，審判長宣讀了市人民檢察院關于更換原出庭檢察員畢某某的決定，改為金某（女）出庭。這看似只是一次簡單的二審出庭檢察官回避，實則飽含了案件審理中法官的擔當及程序正義的回歸，對被告人案件后續獲得客觀、公正的審理具有重大意義。

將不依法履職或存在違法違規辦案的檢察人員回避，一直以來是律師為案件得到客觀公正處理排除障礙的有效方式。但是，回避申請實際上受限于《刑事訴訟法》第二十九條規定，通常都得不到有效支持。只有極少數案例，檢察官違規辦案確實“有傷大雅”，律師又有比較明確的依據，經檢察長決定，法庭作為中間橋梁，公訴人才最終被回避。此位于東北某省某市的二審檢察官回避案件，已是筆者親自辦理的刑案中第四起類似的案例。檢察院以“換崗”這種比較文明的方式讓他（她）退出案件的辦理。成功回避公訴人或檢察員的案件，最終走向都會見好，能夠取得預期的效果。

然而，能夠成功回避檢察官或一審公訴人實屬不易。主要是因為我國的《刑事訴訟法》對于回避的情形規定得較為保守和傳統，雖然立法上的初衷和回避制度的宗旨是希望把“帶有偏見”的辦案人員回避，以避免造成不必要的上訴、申訴，也是為增強當事人和法定代理人對國家司法的信任感。但是，我們的《刑事訴訟法》第二十九條、第三十條有關回避的規定過于陳舊，十多來年沒有修改過，兩次刑事訴訟法修訂也沒有涉及回避制度，也少見專家和學者對此問題提出呼吁。

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刑訴法第二十九條回避情形的簡單

刑事訴訟法設立回避制度是為了保障司法的純潔性，讓案件得到客觀、公正處理。但是，導致案件得不到客觀、公正處理的原因是多方面的，既有辦案人員與案件當事人存在親屬關系或利害關系而導致的偏見，也有辦案人員因先入為主，或基于自身利益、個人仕途、辦案業績而不惜違法違規辦案所導致的偏見。

然而，《刑事訴訟法》第二十九條前三款只規定了公安、檢察院、法院工作人員是本案的當事人或當事人的近親屬的、或公檢法人員近親屬與本案有利害關系的，以及擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的應當回避。第二十九條第（四）款“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”，這里的“其他”情形，又容易讓人聯想到和當事人其他親屬關系、或賄賂等不正當關系，但對于不作為或濫作為及帶有偏見，可能影響公正處理案件的卻沒有作出規定。

事實上，辦案人員如果是當事人的近親屬、或其親屬和本案有利害關系的或擔任過本案證人、鑒定人的，往往會主動要求回避，無需辯護人提出申請，公、檢、法單位也會把存在利害關系的公職人員主動回避事宜告知當事人及家屬。而辯護人提出回避申請的，往往針對的是辦案人員不作為、濫作為或違法違規辦案——這才是實務中申請回避的主要情形。

因此，立法上只明確了辦案人員屬于：一是特定身份的人（前述第二十九條第一、二、三款），二是實施了特定行為的人（刑事訴訟法第三十條存在賄賂關系或違規會見當事人及其委托的人），但對于不依法依規履職或履職不當的人，卻沒有十分明確的規定。

2

回避是把“帶有偏見”辦案人員排除在外

回避制度是一種防止偵查人員、檢察官、法官因個人原因進而影響公正處理案件的法律制度安排。簡單來說，如果司法人員和案件之間存在某種特殊關系，可能影響他們公正判斷，甚至個人利益超出公共利益，導致權力濫用，那么讓其退出這個案件，由他人來處理，從而更科學、有效和公正處理案件。這也是回避制度的宗旨和目的所在。[1]

刑事訴訟法設立回避制度的初衷與功能在于，防止有關人員因為某種原因導致“帶有偏見”而先入為主。從案件處理的客觀角度看，“帶有偏見”會使案件得不到客觀公正處理，來不及事后救濟，也使得當事人及其法定代理人對國家的司法產生不信任感。因此為了保障案件客觀、公正處理，保障司法的純潔性，設置回避制度。其目的是維護國家司法公正的權威，增強當事人對辦案人員的信任感，進而防止或者減少不必要的上訴、申訴、濫用司法資源，同時增加案件處理透明度，體現社會主義法治民主。

回避制度主要為保障當事人的訴訟權利和維護司法機關的公信力，確保案件的公正處理。保證司法人員能夠以中立、客觀、依法的態度審查案件、聽取各方意見，從而準確認定案件事實。只要有影響公正處理案件的合理懷疑，即應回避，這是回避制度的應有之義。

3

“帶有偏見”來源是多方面的，違法違規辦案是主要情形

《刑事訴訟法》要求公、檢、法機關及辦案人員要嚴格按照法律規定執法，正確適法。這種要求是貫穿整個刑事訴訟全流程的，無論是偵查階段、起訴階段還是審判階段。其中，客觀辦案、公正司法是刑事訴訟的靈魂。凡是可能影響到客觀、公正辦理案件的都應該適用回避條款，這既是對案件負責，也是對辦案人員的保護。[2]

客觀、公正辦理案件是刑事訴訟法的靈魂。然而，司法實踐中，辦案人員基于某些原因帶著感情色彩辦案、徇私情辦案、先入為主辦案的情況時常發生。這些“帶有偏見”的辦案很可能會影響到案件結果，導致當事人的訴求得不到客觀、公正的處理。而“先入為主”“帶有偏見”的原因是多方面的，既有《刑事訴訟法》第二十九條、三十條明確列舉的情形，也有“其他”原因導致公、檢、法人員形成明顯偏見的情況。既有個人感情、曾經歷案情導致帶有偏見，也有辦案人員基于自身認知、基于系統考核、思想固執或偏執所導致的帶有偏見。

《刑事訴訟法》第二十九條第（一）（二）（三）款是基礎性的回避條款，各個國家立法上都適用此條款。以辦案人員是當事人的近親屬、本人或其近親屬和案件當事人有利害關系、曾擔任過本案的證人、鑒定人或辯護人、代理人的，要么基于身份關系可能影響個人情感，要么因曾辦理過本案而導致先入為主、“已有的認知”影響客觀公正判斷，這些是回避的基礎要求。帶著情感辦案，會導致徇私舞弊、濫用職權。

此外，辦案人員因自身認知因素導致個人固執、偏執、或基于考核置個人利益或職務升遷于辦案之上，或當事人承諾的好處最終未兌現導致不依法依規辦案，以及“懶政”、“賴政”、濫用職權的情形都時有發生。這種情況雖然沒有列入刑事訴訟法回避范圍，但其危害性和隱蔽性甚至超出前面的幾種情形。

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回避制度對于“可能影響公正處理”應該作寬泛理解

《刑事訴訟法》第二十九條第（四）款：“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”，是前面列舉后的補充性規定，也是開放性條款。這里的“其他”應作寬泛理解，而且后半句是適用此款項的原則。只要有可能影響到公正辦理案件的，就可適用此條款。

一方面，應從后半句“可能”這一基本原則出發來理解，“可能”影響，不是“一定”影響。

二方面，“與本案當事人有其他關系”的表述，筆者前面指出了有失合理之處，這里的“其他”不應僅限于與當事人的關系，還應包括辦案人員自身因素影響案件公正處理的情形。例如：辦案人員先入為主、個人利益至上、不依法收集無罪或罪輕的證據、不作為或濫作為，并可能影響到公正處理案件的，都應適用此條款。這才是回避制度的應有之義。

然而，《刑事訴訟法》第二十九條第（四）款規定的“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”。這里的“與當事人有其他關系”立法上不科學、有失合理性。此表述容易讓人聯想到只能是和當事人有某種關系才可能成為回避對象，例如：親情、請客送禮、受賄情形，這樣不就又“繞回”到前面第（一）（二）款或第三十條了嗎？因此，第（四）款沒有起到該有的立法效果。而對于辦案人員因自身履職不當、不作為或濫作為、甚至違法違規辦案的情形，都沒有規定在回避范圍內，導致違法違規辦案人員不受回避制約，最終影響到案件客觀公正處理。[3]

5

最高院解釋有關審判人員“其他不正當行為”回避的借鑒

最高人民法院對于審判人員除《刑事訴訟法》明確規定的回避情形外，還增加適用“其他不正當行為”應回避的解釋規定，值得人民檢察院及檢察官履職時借鑒適用。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》除了重申《刑事訴訟法》有關親屬關系、曾任證人或鑒定人、第二十九條第（四）項回避規定外，還在解釋第28條增加了適用于審判人員的第（六）項“有其他不正當行為”，可能影響公正審判的規定。那么，這里的“其他不正當行為”就不再指“與本案當事人有其他關系”。諸如：法官不當履職，不調查取證、不依法排除非法證據，以及法官在法庭上不依法審判、以語言辱罵、嘲諷辯護人、拒絕辯護人申請證人出庭等，可能均屬之列。這些不再以“與本案當事人有其他關系”為由提出的回避情形，也正是人民檢察院檢察官應借鑒的回避理由。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》中規定：“擔任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人、辯護人的”和“為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；要求當事人及其受托人報銷費用的；參加由當事人及其受托人支付費用的各項活動的；向本案當事人及其受托人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受當事人及其受托人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的”，都屬于回避事由。最高法院的解釋共有13條對回避制度與情形作了比較系統全面的規定，這些規定同樣可以借鑒用于人民檢察院的履職公訴人。

如果讓存在上述問題的人繼續辦理案件還可能導致辦案人嚴重違法違規、偏聽偏信、濫用職權的發生。

域外刑事訴訟法在回避制度中均作出了較寬泛的規定，為我們提供了可參照的版本。例如：臺灣地區刑事訴訟法第20條第（二）項規定：“聲請回避之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。”《德國刑事訴訟法》第24條第2款規定：“存在足以構成不信任法官中立性之理由時，以偏頗之虞阻卻之。”第26條第1款規定：“于審判期日聲請拒絕者，法院得命聲請人于適當期限內以書狀敘述阻卻理由。”《韓國刑事訴訟法》第19條第2款規定：“回避事由，要從申請之日起三日內用書面陳明。”《意大利刑事訴訟法》第38條規定：“回避要求應當說明理由和證據，以書面形式向負責作出決定的法官的文書室提出，并附有關文件。在關系人未親自提出回避要求的情況下，該要求可以通過其辯護人或者特別代理人提出。在委托書中應當注明要求回避的理由，否則，回避要求將是不可接受的。”在日本，為了保證裁判的順利進行和被告人一方的理解，應當允許被告人進行充分解釋和釋明。

6

“去地方化”司法制度改革進一步說明回避的重要性

我國的司法權屬于中央事權。但長期以來，我們的法院、檢察院的人財物實行分級管理，地方法院和檢察院的人財物由同級常委政府機關管理，導致司法活動經常受地方保護主義干擾。黨的十八屆三中全會決定提出改革司法管理體制，推動省級以下地方法院、檢察院人財物統一管理。其宗旨就是要確保依法獨立公正行使審判權、檢察權，從而探索建議與行政區劃適當分離的司法體制改革。

“去地方化”改革的重要目標就是要防止司法辦案受地方影響和干預，以實現司法公正。在司法“去地方化”改革尚未完全完成，以及地方黨委、政府具有天然的對司法影響權力的情況下，回避制度就是有效排除地方有關領導或部門干預法院、檢察院、公安機關辦理案件的重要制度。通過這一制度，對于一些重大、復雜、敏感案件或者與地方利益有密切聯系的案件，如發現辦案人員存在不依法作為、亂作為、該調查取證不取證、該排除非法證據不排除等情形，就可以適用回避制度。

從“李莊案”也可看出，李莊案件在重慶地區難以得到客觀、公正的審判。李莊在法庭上申請公訴人幺寧回避。重慶市人民檢察院檢察官幺寧，曾經的“重慶市人民衛士”，其態度表明她一定要將李莊定罪入獄。她可能是帶著任務而來，這種任務可能源于集體決策、某位領導的命令，或基于個人榮譽，這使得她在權力的包裝和支撐下更為大膽、欲望膨脹，超越法律也要將李莊定罪。沒有事實就捏造事實，沒有證據就編造證據，對李莊有利的證據不調取或隱藏起來。

因為指控證據薄弱，公訴人甚至在法庭上編造李莊嫖娼這類貶低其人品的證據。這樣“明顯偏見”的公訴人能夠依法客觀、公正的處理案件嗎？顯然是不能的。因此，在法庭上李莊申請公訴人幺寧回避。公訴人回避不了，申請合議庭成員回避，甚至申請整個法院回避，這是他無可奈何的做法。但事后看來，如果當時幺寧回避了，說不定他的案件真能得到客觀、公正的處理。李莊案第一季一審庭審筆錄（一）

“李莊”案件也直接說明了《刑事訴訟法》回避制度的重要性。只要有利于被告人獲得公正審判的，就可以適用回避制度。目的就是確保刑事訴訟案件的客觀、公正處理。去地方化司法改革進一步要求對不依法履職的公訴人適用回避，既是符合國際通行的回避事由，也有利于案件排除外部干預，實現我國司法的去地方化、去行政化改革目標。

結 論

辦案人員的回避事由不能只是來自《刑事訴訟法》第二十九條（一）（二）（三）款，而更多應關注（四）及“其他”不正當行為情形。而判斷的重要標準在于是否可能影響案件公正處理。辯護人在訴訟過程中提出檢察員或公訴人回避時，應提供充分的證據和依據達到證成效果，既要證明檢察員或公訴人存在違法違規辦案、不作為或濫作為的證據，還應證明已達到足以說明檢察官不能客觀公正的辦理案件。

實踐中，檢察官或公訴人員若不依法收集無罪和罪輕證據、編造案件事實、不依法調取證據、對提交的法律意見不依法附卷、對明顯不符合起訴條件的案件強行起訴，故意遺漏責任人等違法違規辦案，則該公訴人因其已經違反法律規定，應當被依法追究法律責任。在此情況下，公訴人員在審判階段實難肩負起客觀公正的法律職責。因此，“可能影響公正處理案件”并不以“與本案當事人有關系”為前提。即使沒有關系，基于辦案人員的不作為或濫作為、違法違規辦案，足以認為其難以公正辦理案件的，也構成回避事由，應該回避。

注釋：

[1]申升：《刑事訴訟回避制度的根本目的在于確保案件的公正處理》，載于雨仁礦業律師公眾號，2025年1月8日。

[2]《中華人民共和國刑事訴訟法》第二條規定。

[3]韓旭：《第四次刑事訴訟法修改回避制度的之完善》，載于《法學論壇》2025年第5期。

作者簡介

張元龍

北京德恒律師事務所

合 伙 人

張元龍，北京德恒律師事務所合伙人，德恒全國刑事專業委員會副主任，北京師范大學法學院暨刑事科學研究院訪問學者、研究員、客座教授，北京企業法律風險防控研究會理事兼涉企疑難案件咨詢委員會首批專家、清華大學EMBA法律實務課兼職教授。張律師所獲榮譽或職務：中國政法大學刑事辯護(商事犯罪)卓越10人律師、中國法學會《中國法律年鑒》2020律師年度人物、中國企業雜志社2021年度行業先鋒人物、在廣州市執業期間曾被廣州市律協評理論成果一等獎、二等獎多次。

張律師從事刑事法實務已經20年，曾開設刑事專業所7年，在行內業較早提出對個罪有效辯護、對公司企業有效辯護的理念，并擅長領先在公司企業涉罪的辯護、風險化解、危機應對，融會貫通以民解刑、以行解刑、以刑解民，又在電商網絡、人工智能、投融資與金融領域、企業經營礦產領域、生態環境及職務犯罪版塊有深刻研究和辯護實務經驗。曾辦理了多宗全國代表性大、要案件及服務大型國企、央企、世界500強企業。

例如：辦理了深圳龍崗劉某被控“入室搶劫罪”經歷四審最后宣告無罪案，國家賠償；廣東東莞某父子涉嫌侵犯著名商標兩人父子均無罪案；廣州黃埔某民營企業家合同詐騙檢察院撤回起訴無罪案；廣東省高院某故意殺人罪死刑改判七年有期案；最高人民法院某故意殺人罪死刑復核案；江西萍鄉被人民日報、法制日報等登載報導“云數貿”涉嫌傳銷案；廣西玉林“班某拉”化妝品案；湖南郴州“云訊通”案凍結外籍客商賬戶解凍案并促使湖南省公安廳對賬戶查凍立法；擔任江蘇歐束案、四川趣碼案、山東康立案、北京四中院美國通用二手醫療設備涉嫌走私案、貴州畢節某被控組織領導黑社會性質組織案去掉兩罪名、五起事實案、畢節納雍非法采礦案、廣州海珠污染環境罪案等均取得顯著辯護效果，被告人或被取保候審、不起訴或部分不起訴、檢察院撤回起訴、法院直接改判。團隊服務世界500強企業、服務行業龍頭企業防范刑事法律風險，曾受詢于阿里巴巴電商平臺，天津“肆拾玖坊”酒業、廣東足行健鞋業等；在職務犯罪領域為多起正廳級、副廳級干部辯護、為茂名窩案某處級干部刑事申訴再審改判案等。

張律師寫作的專業學術論文及推送實務文章上500多篇，寫作編撰出版《經濟犯罪領域有效辯護實務經驗談》、《組織、領導傳銷活動罪精準、有效辯護論》、《電子商務領域常見罪名刑事法律風險識別與合規》專業書籍。