萬毅：論追繳

作者簡介：萬毅，四川大學法學院教授，博士生導師，法學博士。文章來源：《當代法學》2025年第5期，轉自當代法學編輯部公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

追繳系我國《刑法》第64條刑事涉案財物實體處置的措施之一，然關于追繳的規范定性，以及其與沒收、退賠、返還三項處置措施之間的邏輯關系長期存在理論爭議。從立法目的上解釋，追繳應定性為一項實體處置措施，其核心功能在于將犯罪所得或例外情形下犯罪工具原物滅失后的替代價款或等值財產收歸國有，在適用范圍和對象上同沒收存在實質性的區別。關于追繳在刑事涉案財物實體處置制度中的體系定位，即追繳與沒收、退賠、返還之間的優先順位關系，應先根據適用對象的互斥，區分為針對原物的返還、沒收一組，針對替代價款（財產）的退賠、追繳一組，再遵循“被害人優先”的原則予以分別排序。從被害人權利救濟的角度看，基于物權請求權的返還優先于基于債權請求權的退賠，但同樣基于債權的刑事退賠和民事求償則不應有執行順序上的先后。在對追繳進行規范定性和體系定位的基礎上，《刑事訴訟法》應借鑒域外“假扣押”制度，增設針對犯罪行為人合法財產的強制查控措施，配合解決追繳的執行困境。

引言

我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”該規定明確了我國刑事涉案財物處置的基本實體規則，可謂處置涉案財物權屬問題的“王者條款”。但該條款在我國司法實務中卻成為引發諸多爭議問題的根源，尤其是該條款中的“追繳”一詞，究竟該如何解釋，其與該法條中明確的另外三項實體處置措施—沒收、退賠、返還之間又是何種關系，在理論上一直存在不同認識，并極大地影響到刑事涉案財物實體處置的實務操作。當前第四次《刑事訴訟法》修改在即，關于構建刑事涉案財物處置的程序機制，是本次《刑事訴訟法》修改的重要話題。但從《刑法》與《刑事訴訟法》的關系而言，《刑事訴訟法》本為實現《刑法》而設、系《刑法》之保障法，“規定犯罪和刑罰的刑法，其作用只有通過刑事訴訟法才能實現”。如果《刑法》上關于涉案財物實體處置規則的概念不清、定位不明，尤其是作為其核心詞語的“追繳”及其與沒收、退賠、返還的邏輯關系不能厘清，則《刑事訴訟法》修改試圖構建涉案財物處置程序機制的改革設想勢必難以順利達成。正基于此，本文試圖從目的解釋的角度厘清追繳的規范內涵與定性，并從體系解釋的角度闡明追繳與沒收、退賠、返還之間的關系，進而重塑追繳在刑事涉案財物實體處置規則體系中的定位，結合《刑事訴訟法》再修改提出保障和執行追繳所必需的配套程序改革建言。

一、追繳之規范定性

關于《刑法》第64條中“追繳”一詞的涵義，目前法學界存在三種學理解釋：第一種觀點認為，追繳是實體性處置措施，是指將涉案財物強制收歸國有；第二種觀點認為，追繳只是程序性處理措施，指的是將涉案財物控制到案，但其本身并不涉及對涉案財物的最終處置；第三種觀點則認為，追繳具有程序性處理措施和實體性處置措施的雙重性質，既包括對財物的強制追回，也包括對財物的最終處置。其中，“追回”是程序性處理措施，而“上繳”則是實體性處置措施。如相關主張認為，追繳是指將犯罪分子的違法所得強制收歸國有。如在刑事訴訟過程中，對犯罪分子的違法所得進行追查、收繳；對于在辦案過程中發現的犯罪分子已轉移、隱藏的贓物追查下落、予以收繳。學理解釋的觀點分歧，根源于立法上及相關司法解釋中“追繳”一詞的用語混亂、同詞而異義。例如，《刑事訴訟法》第300條規定：“人民法院經審理，對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收；對不屬于應當追繳的財產的，應當裁定駁回申請，解除查封、扣押、凍結措施。”從立法技術上而言，此處的“追繳”一詞與“沒收”對應并用，表明“追繳”與“沒收”同質，皆為剝奪財產所有權的實體處置措施。再如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第341條規定：“被告單位的違法所得及其他涉案財物，尚未被依法追繳或者查封、扣押、凍結的，人民法院應當決定追繳或者查封、扣押、凍結。”從語法結構看，此處的“追繳”與“查封、扣押、凍結”等《刑事訴訟法》上的查控措施以表示選擇的“或者”一詞聯結，表明兩者同質，皆為查控涉案財物到案的程序性處理措施，故可選擇性適用。而《刑訴法解釋》第445條第2款規定：“對判決時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當判決繼續追繳或者責令退賠。”根據該條文之釋義，對于判決應當予以追繳的違法所得，如果判決時尚未查控到案，那么就應當在判決書中注明繼續追繳。從法理上講，之所以如此規定，是因為只有違法所得已經查扣在案，判決追繳方能得以執行，如果法院作出判決時違法所得尚未查扣到案，那么判決書中就必須注明并授權執行機構采取強制手段將違法所得查控到案。因此，此處的“追繳”一詞，既具有剝奪財產權、將其收歸國有這一實體處置措施的性質，又有通過強制性手段將涉案財產查控到案的程序處理措施的性質，亦即兼具雙重屬性。

從文義上講，所謂“追繳”，本義是指“追查并勒令繳回（非法所得的財務）”。從漢語的語法分析，“追繳”一詞從結構上看屬于并列結構式合成詞，即由“追”和“繳”兩個動詞并列融合而成。所謂“追”，有追查、追討、追索之意，重在描述一個行為和過程，而“繳”則有交納、交出之意，重在刻畫一種結果與狀態。因此，在解釋“追繳”一詞的內涵時，對“追”與“繳”兩個動詞詞義的不同偏重，就會形成不同的學說觀點。據此分析前述三種學說觀點之分歧，爭議之焦點正是源于對“追繳”一詞語義重心的不同認知：第一種觀點的實質是認為，“追繳”一詞的語義重心是“繳”，即“上繳國庫”，亦即將涉案財物強制收歸國有這一結果、狀態；而第二種觀點的實質是認為，“追繳”一詞的語義重心在“追”，即追查、追回，亦即，對未在案（隱藏、轉移）的涉案財物進行追查并控制到案這一行為、過程；第三種觀點的本質是認為，“追繳”中的“追”與“繳”二詞難分軒輊、不分伯仲，遂徑直將“追繳”解釋為“追”+“繳”，即追查涉案財物并將其控制到案然后予以上繳這一連貫的行為與結果。

從文義解釋角度講，上述三種觀點雖各有側重，但均未超越“追繳”一詞文字語義的有效射程范圍，因而皆可成立。但問題在于，如果從體系解釋的角度檢視，則無論按照上述哪一種觀點，都會與《刑法》和《刑事訴訟法》上的相關概念之間產生齟齬：其一，“實體處置說”與《刑法》上的“沒收”概念重合。立法上使用的法律專業術語應當具有專屬性，原則上應當一詞一意，而不能與其它術語在語義上完全重合。如果將追繳定性為實體處置措施，認為其本身帶有實體處分性、內涵強制剝奪財物所有權、無償收歸國有（上繳國庫）之意，那么，《刑法》上何必再使用“沒收”一詞，因為，《刑法》上的“沒收”一詞，本義正是收繳涉案財物、上繳國庫之意，“沒收是指將原本不屬于國家所有的財物，強制性地無償收歸國有、上繳國庫。”如此一來，“追繳”一詞與“沒收”在語義上就完全重合，這豈非同語反復、浪費立法資源，更容易造成實務操作中的混亂、雜糅；其二，“程序處理說”與《刑事訴訟法》上的“扣押、查封、凍結”概念完全重合。如果將追繳定性為程序處理措施，意指采取強制手段將涉案財物控制到案，那么，其與《刑事訴訟法》上規定的扣押、查封、凍結等對物強制偵查行為，又有何實質性區別？從訴訟法原理上講，扣押、查封、凍結等對物強制偵查行為，正是為控制涉案財物到案而設，其立法目的正在于確保涉案財物到案，以保障后續刑事訴訟程序順利進行，如呈堂為證、以備罰沒等。然問題在于，既然《刑事訴訟法》上已經對強制性控制涉案財物的程序處理措施或手段作了明確規定，那么《刑法》上再規定一個同義或上位概念“追繳”，又有何實際意義呢？豈非“床上疊床、屋上架屋”？至于所謂“雙重屬性”說，看似綜合、全面、周延，實則雪上加霜、“兩頭不討好”，在此毋庸再贅述。

有觀點認為，如果涉案財物尚未在案，那么在客觀上就無法予以沒收，而追繳正是保證涉案財物到案的程序性措施。換言之，根據這一觀點，追繳是專門為執行沒收而配套的程序處理措施，其作用在于將那些已經決定沒收但尚未被扣押、查封、凍結的涉案財產強行控制到案。該觀點試圖以此來證明追繳具有不同于扣押、查封、凍結措施的特殊功能。但是，這一觀點在訴訟法理上并不能成立。因為，即使涉案財物在審前程序中因主客觀原因而漏未查封、扣押、凍結，人民法院在審判和執行環節仍可采用扣押、查封、凍結措施，確保尚未在案的涉案財物到案并予以沒收，并無追繳適用之必要與空間。對此，《刑訴法解釋》第341條規定：“被告單位的違法所得及其他涉案財物，尚未被依法追繳或者查封、扣押、凍結的，人民法院應當決定追繳或者查封、扣押、凍結。”該條規定非常明確，違法所得及其他涉案財物尚未到案的，人民法院可以采用查封、扣押、凍結強制其到案，然后作出判決予以沒收。據此，一方面，查封、扣押、凍結才是配套執行沒收的法定程序處理措施，采用查封、扣押、凍結措施，足以確保涉案財物到案，達成訴訟目的，故根本無需再采用其他財物查控手段。在這個意義上，條文中的“追繳”一詞純屬多余之贅詞；另一方面，檢索、查閱整部《刑事訴訟法》及相關司法解釋，《刑事訴訟法》上明文規定的、針對財物而使用的強制查控手段，只有查封、扣押、凍結措施，除此之外，根本找不到能夠與“追繳”對應的其他財物查控手段。換言之，所謂查封、扣押、凍結之外的“追繳”，作為一項具有財物強制查控功能的程序處理措施，是一個在《刑事訴訟法》上缺乏實質內涵的“空”概念。這也從反面證明“追繳”不可能是一個程序法概念，本質上不能是一項程序處理措施。

正基于上述分析，筆者認為，目前學界關于“追繳”的三種學理解釋實際上都難以成立。為何《刑法》仍要堅持規定“追繳”？難道真是立法者不經意間的疏漏造成了當前解釋上的困境？筆者認為，在并無充分理據的情況下，匆忙質疑立法者的錯漏、諉過于立法，是任性且武斷的。法律解釋的困境，既可能是法律文本的表達問題，但也可能是解釋方法的運用不當所致。在文義解釋無法探尋法律文本真意的情況下，唯有通過論理解釋尤其是目的解釋、體系解釋等其他解釋方法探求規范背后可能隱藏的立法原意。正基于上述認識，筆者認為，首先，從目的解釋的角度講，“追繳”所在的《刑法》第64條被規定在我國《刑法》第三章“刑罰”這一章節中，該法條本身是作為涉案財物刑事實體處置規則來進行構建的，這是立法原意，不能違背。從這一立法目的出發，追繳，理當被定性為一項實體處置措施，是整個涉案財物處置刑事實體規則體系的一部分。從理論上講，這應當成為對追繳進行學理解釋的大前提。但如前所述，如果將追繳解釋為一項實體處置措施，那就會與沒收之間發生概念重合，因此，要遵循前述大前提將追繳定性為一項實體處置措施，就必須將“追繳”與“沒收”在概念上進行有效區分。我們應當善意、合理地推斷，立法者選擇在“沒收”這一概念之外，另行建構“追繳”一詞，這一價值選擇意味著在立法者的眼中，“追繳”具有“沒收”所不能涵攝和替代的表意功能，這就要求我們對追繳的法解釋活動必須致力于發現“追繳”與“沒收”在功能上的差異性。

沒收，在文義上是指將“違反禁令或規定的東西收去歸公”，而在我國論著中經常被提及的“上繳國庫”，其實不過是將涉案財物收歸公有的一個程序或表現。從《刑法》原理上講，刑事涉案財物的沒收，實際上是一個復雜多樣的處分措施所構成的制度體系。根據我國《刑法》第64條的規定，沒收具體可分為三種類型：犯罪所得（包括其孳息、收益）沒收；犯罪工具沒收；違禁品沒收。原則上，這三種類型的沒收，所針對者，皆為涉案財物原物本身。例如，犯罪嫌疑人販賣毒品獲利現金1萬元，那么，該案中用作交易的毒品應當適用違禁品沒收，而其販毒獲利之1萬元現金則應當適用犯罪所得沒收，上述兩類沒收的適用對象都是原物；再如，犯罪嫌疑人利用自己的筆記本電腦實施網絡電詐犯罪，那么，該筆記本電腦作為作案工具，應當適用犯罪工具沒收，該類型沒收之對象亦為原物（筆記本電腦）。由此可見，所謂沒收，無論犯罪所得、犯罪工具抑或違禁品，所針對者原則上皆為原物。但是，實務中案件情況復雜易變，在案發前后，案涉相關財物極容易發生性狀、形態或價值上的變化。例如，在前述案例中，案發前毒品已被買受人吸食殆盡，販賣毒品所獲贓款1萬元也已經被犯罪嫌疑人揮霍一空，而用于犯罪的筆記本電腦也因為犯罪嫌疑人試圖毀滅罪證而被動手砸毀。此時，與案件有關的違禁品、犯罪所得或犯罪工具原物均已經毀損、滅失，無法直接針對原物而適用沒收，那么實體上又該如何處理？

對于違禁品沒收而言，其之所以適用沒收，是因為違禁品是國家法律禁止私自制造、購買、使用、持有、儲存、運輸進出口的物品，持有違禁品本身就已經危及社會秩序及公共安全，因此基于維護社會秩序及公共安全的預防性考量，在刑事訴訟中，一經發現違禁品存在，即應當立即予以沒收。“毒品、武器之類的違禁品之所以要被沒收，是因為該物在實質上具有普遍危險性而為國家所絕對禁止個人非法持有。”換言之，“違禁品沒收的出發點，主要在于物本身而非人的危險性。”基于此，一旦該違禁品已經毀損或滅失，則物的危險性即告消除，自無再行沒收之必要。對于犯罪工具沒收而言，因為該種類型之沒收系基于預防再犯罪之目的，即預防該犯罪工具再度用于犯罪，因而，若作案工具被銷毀，已不具備再度用于犯罪之條件，則法律上實無再行沒收之必要。況且，實務中用于犯罪作案之工具物品，往往價值不高、別無他用，如殺人之兇刀、用于投毒之農藥及其容器等等，如在案發后已經毀損或滅失，法律上也無繼續罰沒之實益。然而，犯罪所得沒收的情形卻有所不同，這是因為，犯罪所得沒收的原理在于“禁止任何人從犯罪中獲利”，因此，即使犯罪行為所獲得之贓款贓物原物已經毀損、滅失，但其事實上已經占有并使用了該利益，而該利益對于犯罪嫌疑人而言仍屬不當得利，仍應對其予以剝奪。況且，在有被害人的案件中，從被害人角度考量，被害人因犯罪行為遭受無妄之災，其合法財物因犯罪行為而受損，扶持正義之法律自應當助其彌補受損之利益，因此，即使犯罪所得之原物已經毀損、滅失，對犯罪嫌疑人因犯罪行為而獲得之不當利益仍然應當予以剝奪，進而將不當得利退賠給被害人，或者收歸國有。

問題是，承載該利益之原物已經毀損或滅失，法律上又該如何強制剝奪其不當得利呢？從經濟角度講，在市場經濟環境下，一切財物皆為等價交換物，犯罪所得之原物亦不例外，其原物雖已毀損、滅失，但其交換價值仍在或者說其價值本身可折算。例如，在前述案例中，犯罪行為人在案發前將販毒所獲之現金1萬元予以揮霍，該犯罪所得雖已被消費，但可繼續追討、剝奪犯罪行為人其他折算為價值1萬元的等值財物。換言之，贓款贓物原物雖已毀損、滅失，但透過追索、追討犯罪行為人的其他等值財物，仍可達致剝奪其通過犯罪所獲之不當得利之目的。這種在贓款贓物原物毀損、滅失的情況下，通過折算原物價值、剝奪其他等值財物的實體處置措施，就是追繳。也正是在這個意義上，一般認為追繳是沒收的替代手段，即在贓款贓物原物毀損、滅失而無法直接沒收的情況下，轉而沒收原物之替代品（替代價款或其他等值財產）。形象地闡釋，如果原物尚存，自當沒收該原物，但正因為原物已經毀損或滅失，故無法直接沒收，而只能繼續、接續剝奪其替代價款或等值財產，對這種繼續追回、接續追討其替代品之行為，法律將其形象地命名為“追繳”。從這個角度講，將追繳定性為沒收的替代手段，其實頗為符合“追繳”一詞的本義。

此外，雖然如前所述，原則上犯罪工具原物如果已經毀損或滅失，則無需再行追繳。但在例外情形下，尤其是一些新興的高技術化犯罪中，情況可能有所不同。例如，犯罪行為人利用筆記本電腦實施了網絡電信詐騙犯罪，案發后犯罪行為人在外逃之際將該筆記本電腦賣與第三人（無法追查），獲得6000元現金并存入個人銀行賬戶。此種情形下，買受人因為無從追查，作案工具筆記本電腦已然無法追回，相當于原物滅失，但對于犯罪行為人所得價款6000元現金則仍然應當予以追繳，否則，一方面犯罪行為人可能借此規避沒收、逃避制裁。從法理上講，犯罪工具原物存在，依法應當予以沒收，而變賣折現后，卻毋庸沒收，這豈非顯失公平；另一方面，犯罪工具變賣折現后的價款仍有可能在將來再次用于犯罪，如犯罪行為人今后可能再次使用該價款購買筆記本電腦實施電詐犯罪。因此，此時雖然價款6000元已經進入銀行賬戶而與犯罪行為人其他合法財產混同而無法分割，但仍然應當追繳其個人賬戶中的等值金額。由此可見，對于犯罪工具沒收而言，原則上原物毀損或滅失即無需追繳，但在例外情形下，主要是犯罪工具價值較高、轉讓折現等情況下，仍應當對其替代價款予以追繳。當然，具體是否有追繳之必要，交由法院根據個案情況裁量決定。

據此，筆者認為，理當將“追繳”定性為一項實體處置措施，而非程序處理措施。“追繳”與“沒收”同質，在法律效果上都是剝奪財產所有權并將其轉移至國家所有（即收歸國有、上繳國庫），但兩者在適用范圍和對象上又有所區別：首先，沒收可分為犯罪所得沒收、犯罪工具沒收以及違禁品沒收三類，其適用的對象范圍包括犯罪所得、犯罪工具以及違禁品，而追繳則主要適用于犯罪所得，是犯罪所得沒收的替代手段，例外情形下也可以適用于犯罪工具，至于違禁品，則不存在所謂追繳的問題；其次，沒收，只能針對犯罪所得、犯罪工具以及違禁品的原物進行，如果原物已經毀損、滅失或混同則無法沒收，而追繳的適用對象并非原物，而是犯罪所得、犯罪工具原物的替代價款或等值財產。

正因為追繳在適用范圍和對象上與沒收存在實質性區別，因此，可以合理地推斷，立法者在創制《刑法》第64條時已經意識到這兩者的區別，故而在條文表述上分別使用了“沒收”與“追繳”兩個詞語，以明示其區別。而我國學理界及實務界不解其中深意，在解釋論上將追繳與沒收甚至扣押、查封、凍結等措施糾纏在一起，進而衍生出無窮問題，終至問題無解。因此，在筆者看來，根本的解決之道還在于，明確追繳實體性處置措施的定性，并明示追繳與沒收的同與不同。

二、追繳之體系定位

《刑法》第64條規定的沒收、追繳、責令退賠、返還這四種實體處置措施，實際上構成了一個處置刑事涉案財物的制度體系。那么，在這個相對封閉的制度體系中，追繳與其他三種處置措施即沒收、責令退賠、返還之間在法律上又是何種關系？尤其是實務中犯罪行為人的財產往往極為有限，并不足以同時償付多個實體責任，那么此時又該當優先執行何種處置措施？

（一）追繳與沒收之關系

前文在對追繳進行定性研究的同時，實際上已經對追繳與沒收的法律關系進行了合理的界定，亦即，追繳是犯罪所得、犯罪工具沒收的替代手段。所謂追繳，實際上就是在犯罪所得、犯罪工具沒收因為原物毀損或滅失而無法進行時，繼續剝奪原物的替代價款或等值財產的一種實體處置措施。追繳與犯罪所得、犯罪工具沒收之間的這種邏輯關系，決定了兩者在執行上的先后順位關系，亦即，犯罪所得、犯罪工具沒收優先，若犯罪所得、犯罪工具之原物尚存，則應當適用沒收；唯有在犯罪所得、犯罪工具原物損毀、滅失的情況下，才得以適用追繳。當然，從另一個角度觀察，“追繳”與“沒收”在適用對象上實際上又是相對獨立的，各有其適用范圍和對象，即“沒收——原物”“追繳——替代價款或等值財產”。因此，從這個角度講，與其將追繳定性為沒收的替代手段，毋寧說追繳是獨立于沒收的另一種剝奪財產所有權的實體處置措施。但無論是將追繳定位為沒收的一種替代手段、補充形態，還是將其定位為一項獨立于沒收的實體處置措施，都不影響兩者之間在執行上的先后順位關系。

至于違禁品沒收，因為只能針對原物適用，故其與追繳之間并無法律關系存在。但理論上和實務中有觀點認為，犯罪工具、違禁品可能遺漏、遺失在外，此時即需要對其進行追繳，然后再予以沒收。這一論點實際上又將問題拉回到將追繳視作程序處理措施的立場上，顯然是一種誤解、誤讀。筆者認為，犯罪工具、違禁品不在案的，應當由公安司法機關采用扣押、查封、凍結等強制性偵查措施，將其查扣到案，而不是采用追繳。追繳作為一種針對替代價款或等值財產而適用的實體處置措施，與針對犯罪工具、違禁品原物而適用的沒收之間本就系“楚河漢界”，更與犯罪工具、違禁品原物如何到案這一問題了無關系。

（二）沒收、追繳與責令退賠、返還之關系

除沒收之外，我國《刑法》第64條還規定了另外兩種實體處置措施：責令退賠、返還。實際上，理論和實務上對于追繳與責令退賠、返還之間邏輯關系定位錯誤，正是造成學理解釋關于追繳定性認識分歧的重要原因之一。例如，前文曾論及，那種主張將追繳定性為一項程序處理措施的觀點，其理論依據就是，從《刑法》第64條的規定看，對違法所得進行追繳之后，還須作出相應的處理，包括返還被害人的合法財產；僅從追繳和返還的關系看，追繳只是返還的程序前提，返還才是最終的實體處理。換言之，追繳只是手段，返還才是目的和結果。本文當然反對這一觀點，那么，站在本文將追繳定性為一種實體處置措施的立場，追繳與責令退賠、返還之間究竟該當是何種關系？

作為《刑法》上的一種實體處置措施，追繳與沒收同質且法律效果相同，即應將犯罪所得、犯罪工具或其替代品收歸國有，其在執行中的具體表現形式就是將相關財產直接或變價后上繳國庫。但這一法律效果的實現有其前提，即本案并無被害人，在有被害人的案件中情況則不盡然。這是因為，被害人因犯罪行為而無妄受災，其合法財物因犯罪行為而被侵奪、受損，因此，被害人理當享有向犯罪行為人索償之權利。此時在法律上就可能出現國家沒收、追繳權與被害人求償權之間并立的局面，而“物各有主”且“物無二主”，打破僵局就只能進行價值選擇。現代民主法治國家所積極倡導者，乃國民主權，在國家與個人的關系上，主張國家乃為保障公民權利而生，故奉“國不可與民爭利”為至理。據此，當國家沒收、追繳權與被害人求償權之間并立時，當以“被害人優先”為原則，賦予被害人求償權在法律上的優先地位，認可被害人的求償權具有阻卻或排除沒收、追繳的法律效果。因此，在有被害人的案件中，被害人的求償權具有相對于沒收、追繳的優先受償地位，亦因此，法院在判決時已經查明本案在扣財產需要退賠或返還被害人的，則不能對其宣告沒收或追繳。換言之，沒收、追繳與退賠、返還，不能共存而只能擇一選擇，有需要退賠、返還者，就不得再宣告沒收、追繳；唯有在無需退賠、返還的情況下，方可沒收、追繳。

但要注意的是，沒收、返還都針對的是贓款贓物原物，而追繳、責令退賠所針對的都是替代價款或等值財產。因此，從邏輯上講，只有在沒收與返還之間、追繳與責令退賠之間方能發生優先受償問題，而在沒收與責令退賠之間以及追繳與返還之間，實際上是不存在優先受償問題的。因為，如果贓款贓物原物尚存，就應當處置原物，或者沒收，或者返還，都不涉及追繳和責令退賠的問題，而一旦原物毀損、滅失，則或者追繳，或者退賠，又不存在沒收或返還的前提。因此，沒收與責令退賠之間以及追繳與返還之間無法共存，也就不存在何者應當優先受償的問題。當然，從追繳的適用而言，其與返還雖不能共存，但與責令退賠之間卻有可能產生并存關系。這是因為，追繳針對的是原物之替代價款或等值財產，而如果案發后原物雖已毀損但其價值卻有所增長，扣除原物之等額價值后尚有剩余，那么，此時除了將與原物等額之替代價值退賠給被害人之外，對其剩余之部分價值仍然應當予以追繳。此時，追繳與退賠之間就可能產生并存關系。那么，此時就應當按照“國家不與民爭利”之原則遵行退賠優先之順位，即被害人優先受償，如果退賠執行完畢之后，尚有剩余價值的，則由國家予以追繳。例如，根據2014年施行的最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《涉財執行規定》）的要求，對于贓款贓物的收益，應當一并沒收、追繳，但《刑法》第64條規定的退賠，僅是對被害人被非法侵占、處置財產的等價賠償，而不包括其他損失的賠償，執行中應當按照審判中的標準予以處理，即依據刑事裁判認定的被害人實際損失予以返還或賠償，贓款贓物產生的收益則上繳國庫。換言之，責令退賠，按照被害人的實際損失進行等價賠償，而贓款贓物的收益部分則應當予以追繳。

（三）返還與責令退賠之關系

再者，返還與責令退賠之間又是何種關系？無論是返還，還是責令退賠，都事關被害人權利之救濟，優先于追繳無疑，但這兩者之間何者應當優先，卻是一個需要深究的問題。在刑事訴訟程序中，被害人因受犯罪行為侵害而生求償權，被害人的求償權實為請求權，該權利在理論上又可分為三種類型：一是被犯罪行為侵奪之原物尚存，如犯罪行為人盜竊電瓶車，來不及銷贓即被抓獲，此時被盜之電瓶車作為犯罪所得而被扣押。此時，因贓物原物尚存，故被害人對自己所屬之原物自然享有取回權，此為基于物權而產生之請求權；二是被犯罪行為侵奪之原物已經全部毀損或滅失，如被盜之現金在案發時已被揮霍，此時因贓物原物已不存在，故被害人只能享有與原物等值之財產的求償權，此為基于債權而產生之請求權；三是被侵犯的原物部分滅失或折損，又或與犯罪行為人其他合法財產混合且不可分割，此時被害人對原物剩余之部分享有取回權，而對已經滅失或折損、混同部分之等值財產享有求償權，此為基于物權而產生之請求權與基于債權而產生之請求權之合并。從法理上講，物權具有優先性，因而，基于物權而產生之取回權優先于基于債權而生之損害賠償權，故保障物權之返還優先于保障債權之退賠。換言之，原物尚存或部分尚存的，應當優先將原物返還被害人，原物滅失或折損、混同的，則應當用等值財產賠償給被害人。

責令退賠，作為《刑法》上的一種實體處置措施，其語義重心是“賠”，即賠償，既非“退”，亦非如有觀點所主張者乃“責令”。這是因為，該措施之立法目的仍在于彌補被害人之財產損失，其雖然以被害人之債權請求權為基礎，但程序上并不以被害人提出請求為必要前提，即使被害人因為主客觀原因未能在程序中提出賠償請求，司法機關在查明事實、確認權屬后仍應當依職權作出賠償決定，此方為“責令”退賠之真意。所謂“責令”，實為“命令”之意，該命令具有強加義務之效力。實務中，犯罪行為人基于悔罪心理或為減輕處罰往往會主動提出退賠請求，如此則司法機關樂見其成；如果犯罪行為人不主動退賠，則司法機關自當依法命令其賠償；如果犯罪行為人接獲命令后仍拒不賠償，則責令賠償轉入執行程序，司法機關應當對犯罪行為人的財產采取執行措施，并將執行變現價款中的等值部分支付（賠償）給被害人。同理，返還，亦稱為發還，語義重心是“發”，性質上強調司法機關依職權而為，即使被害人不提出返還請求，司法機關查明確屬被害人的合法財產，亦應當依職權決定返還被害人。

同時，需要注意的是，責令退賠的實體法基礎實際上是被害人的損害賠償請求權即債權。而在實務中，犯罪行為人可能既涉刑案、造成被害人的財產損失，又涉民案、拖欠多人民事債務。在性質上，被害人的損害賠償請求權與其他民事債權人的請求權之間并無區別，皆為債權。那么，在刑事案發后，若在被害人提出損害賠償的同時，其他民事債權人也提出請求償還債務的給付之訴，此時，則可能產生沒收、追繳與返還、退賠以及其他民事債權三者并存的局面，那么，這三者何者應當優先受償？首先，沒收、追繳的實質是公法債權，而后兩者皆為私法債權，基于“國不可與民爭利”原則，后兩者應當優先于沒收、追繳；其次，對于返還、被害人損害賠償權以及其他民事債權之間的優先性問題，返還是基于物權的取回權，而被害人損害賠償權與其他民事債權都是債權，原則上物權應當優先于債權，因而若犯罪所得原物尚存，則應當優先返還被害人；再次，關于被害人的損害賠償權與其他民事債權之間，究竟何者應當優先受償的問題，則有不同的觀點和作法。例如，林鈺雄教授就認為：“于追征情形，刑事法并未創設任何新的民事請求權基礎，亦未排定或確立犯罪被害人求償權（包含侵權行為之損害賠償）于追征責任財產標的之優先受償順位，因此，竊盜被害人對于被告應受追征之責任財產，并無優先于其他債權人受償之地位。”據此，林鈺雄教授認為，被害人的損害賠償權相對于其他民事債權而言并不具有優先性。但根據最高人民法院《涉財執行規定》第13條的規定：“被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。”據此，最高人民法院司法解釋明確賦予了退賠相對于其他民事債權優先受償的順位。最高人民法院的這一解釋是“刑事優先”理念的體現，根據最高人民法院的官方表態，其理論依據為“由于刑事案件的被害人對于遭受犯罪侵害的事實無法預測和避免，被害人對被非法占有、處置的財產主張權利只能通過追繳或者退賠予以解決，在贓款贓物追繳不能的情況下，被執行人在贓款贓物等值范圍內予以賠償，該賠償優先于其他民事債務具有合理性。”但實際上，從法理角度講，刑事退賠，以被害人的損害賠償請求權為基礎，而該請求權與其他民事債權人的請求權同為民事債權請求權，作為請求權基礎的實體法依據相同，賦予刑事退賠相對于其他民事債權的優先受償地位，不是合不合理的問題，而是欠缺實體法上的明確依據。這一問題中的價值沖突，在當前破產執行程序與非法集資類罪案交叉的所謂“刑破交叉”程序中表現得更為突出，由于破產企業本身已經嚴重資不抵債，大量民事債權無法得到足額清償，如果再以刑事退賠優先為由將有限的破產資產優先用于退賠非法集資案件中集資參與人的損失，實際上企業將無產可破，而大量民事債權人也將面臨血本無歸的結局，如此操作無異于“按下葫蘆浮起瓢”，在優先滿足集資參與人權利救濟的同時，卻損害了破產程序中其他民事債權人公平受償的權利，難謂合理！

三、追繳之訴訟法保障

從本質上講，“刑法只是一個抽象的法規范，必須透過刑事訴訟程序始能發揮其個案適用效力。”雖然目前學理上對于包括追繳在內的實體處置措施的性質究竟屬于刑罰、保安處分抑或獨立法律效果仍然存在較大的分歧與爭議，但是《刑法》與《刑事訴訟法》的關系決定了，追繳作為一項《刑法》上的實體處置措施，其最終實現必須依賴于《刑事訴訟法》的程序保障。

前文已經論及追繳與犯罪所得、犯罪工具沒收在適用對象上存在差異性，即犯罪所得、犯罪工具沒收的對象是原物，而追繳的對象是原物的替代價款或等值財產。由于贓款贓物、作案工具等原物已經毀損或滅失，要追繳其替代價款或等值財產，只能針對犯罪行為人的其他財產執行其中的等值部分，因而，追繳的適用對象實際上是犯罪行為人所有的、與案件無關的合法財產，追繳的本質是從犯罪行為人合法財產中“挖”出與原物等值的部分，將其所有權轉移至國家。形象地闡釋，如果說犯罪所得、犯罪工具沒收尚只是“去腐”，那么追繳則是“挖生肉”。

但是，我國《刑事訴訟法》第141條規定：“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押。”據此，扣押、查封、凍結等對物強制偵查行為，只能針對涉案財物即可能作為證據之物而采用，而犯罪行為人的合法財產，與案件無關，并非涉案財物，亦不能作為證據，不屬于查封、扣押、凍結的適用對象，因而無法直接適用查、扣、凍措施。這就可能產生一個問題：犯罪行為人作案后基于避責心理，很可能會盡快隱藏、轉移其合法財產，如果案發后不及時對犯罪行為人的合法財產進行查控，一旦財產被隱匿、轉移，則將來法院的追繳判決就可能因為無財產可供執行而空轉。但是，受限于《刑事訴訟法》的規定，又無法動用查、扣、凍措施對犯罪行為人的合法財產及時予以查控。那么，面對這一困境，程序上該如何處理？其實，從根源上講，前述學理解釋觀點之所以將追繳定性為一項程序處理措施，正是因為論者已經意識到現行查、扣、凍制度的上述內在局限性，而試圖尋找一個可以對犯罪行為人合法財產進行強制查控的封鎖、到案手段，眼光所及，似乎唯有追繳具備這樣的功能，由此方將追繳誤作為一項程序處理措施。但這一觀點情雖可原，實則謬矣！

從比較法的角度講，為因應上述情況，域外法治國家和地區的刑事訴訟制度都分設了“扣押”與“假扣押”兩種對物強制性措施：前者針對可為證據之物及違禁品而使用；后者則針對被追訴人的合法財產而適用。例如，根據《德國刑事訴訟法》第94條及以下數條、第111b條及以下數條之規定，其明定了兩種保全措施的適用領域，按照各自的規范目的可區分為：1.證據的保全，指為了防止證據滅失以及保障《德國刑事訴訟法》順利進行采取的保全；2.為確保沒收或查封物品的扣押，其乃擔保在判決中依據《德國刑法》第73條及以下數條可能作出的法律效果。此處所謂的“為確保沒收或查封物品的扣押”，在學理上又稱為“假扣押”或“保全性扣押”“預防性扣押”，以與針對可為證據之物而采取的“扣押（廣義的）”相對應，其適用目的是確保追繳得以順利執行，針對的對象正是犯罪行為人合法財產中與犯罪所得、犯罪工具等值的部分財產。我國澳門地區《刑事訴訟法》也在立法上區分“扣押”與“預防性假扣押”，該法第212條第一款規定：“如嫌犯或應負民事責任之人不提供其被命令之經濟擔保，法官得應檢察院或受害人之聲請，依據民事訴訟法律之規定命令進行假扣押。”所謂假扣押，顧名思義，即該措施的法律效力與扣押相同。刑事訴訟法上的扣押（包括查封、凍結），實質就是一種權利封鎖、查禁制度，即通過扣押封鎖扣押物上的各項權利、禁止犯罪行為人或他人對涉案財物繼續占有、使用、收益和處分（如轉讓）。為了達到權利禁止和封鎖的目的，扣押有多種執行方式，包括：對于動產，暫時轉移占有，即從犯罪行為人處將扣押物轉移至國家專門機關，由國家專門機關暫時予以占有、管領；對于不動產，則采用查封措施；對于債權，則采取凍結銀行賬戶的方式。上述外觀手段或執行方式，也為假扣押所沿用，同時，假扣押同樣也具有排除犯罪行為人或他人對被假扣押之財產繼續占有、使用、收益和處分的效力。兩者的區別就在于適用目的和對象不同：扣押針對的對象是可為證據之物原物，目的是保障沒收得以順利執行；而假扣押針對的對象是犯罪行為人的合法財產中的等值部分，目的是保障追繳得以順利執行。

基于刑事訴訟法上的強制偵查法定原則，干預公民基本人身自由和財產自由的強制性偵查措施，若無法律之明文授權，則公安司法機關不得行使。而我國《刑事訴訟法》并未明文規定假扣押制度，在現行《刑事訴訟法》的制度框架下，對犯罪行為人的合法財產進行強制查扣，并無法律依據，因而，追繳的執行難以得到有效的程序保障。這實際上也是實務中長期以來“超范圍”“超標的”查扣等違法亂象屢禁不止的原因所在，因為，所謂“超范圍”“超標的”查扣，實際就是超出涉案財物的范圍，對犯罪行為人的合法財產進行了查扣，這種查扣于法無據，當然會被視為執法違法。但客觀上講，實務中又確實對此存在需求，例如，在非法集資犯罪類案件中，公安機關往往會對犯罪嫌疑人名下的所有財產包括合法財產迅速進行查、扣、凍，因為，一旦不對其合法財產及時進行查控，財產一旦被隱匿、轉移，則后期退賠被害人的資金將無來源，而追繳更無從談起。因此，這類違法執法現象的成因比較復雜，并非單純因為執法人員目無法紀，背后也有制度供給不足的因素。

正因為實務中存在客觀的制度需求，2014年最高人民法院制定的《涉財執行規定》第4條就規定：“人民法院刑事審判中可能判處被告人財產刑、責令退賠的，刑事審判部門應當依法對被告人的財產狀況進行調查；發現可能隱匿、轉移財產的，應當及時查封、扣押、凍結其相應財產。”此處所謂的“相應財產”表述不清、范圍不明，但從訴訟法理上講，該財產既然可以用于執行財產刑和責令退賠，當然就應當包括涉案財物之外的犯罪行為人的合法財產，而具體執行將其查控到案的強制性措施就是查封、扣押、凍結。如前所述，查封、扣押、凍結措施，本依法只能針對涉案財物而動用，但《涉財執行規定》卻授權人民法院為執行財產刑和責令退賠而對犯罪行為人的合法財產進行查封、扣押、凍結。這意味著，《涉財執行規定》事實上已經突破了《刑事訴訟法》的現有規定，將查封、扣押、凍結的適用對象擴大解釋為包括涉案財物之外的犯罪行為人的合法財產。

這種通過擴大解釋方式來解決實務需求的作法看似相當有效，因而在2022年5月施行的《反有組織犯罪法》中得到延續和進一步的體現。《反有組織犯罪法》第45條第一款和第二款的規定：“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當依法予以追繳、沒收或者責令退賠。依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產或者混合財產中的等值部分。”依據該法條第二款之規定，贓款贓物原物如果毀損、滅失或混同，那么就可以對犯罪行為人的其他等值財產或者混合財產中的等值部分進行追繳、沒收。這里的所謂“其他等值財產或者混合財產中的等值部分”，實際就是犯罪行為人的合法財產；而該條款中的“追繳”一詞，明顯可以作雙重屬性解讀，即既可以指實體處置措施，也可以指程序處理措施。據此，《反有組織犯罪法》實際上授權辦案機關對犯罪行為人的合法財產進行查扣，而如前所述，《刑事訴訟法》上法定的財產查控措施只有扣押、查封和凍結，因此，《反有組織犯罪法》事實上已經突破了《刑事訴訟法》的規定，將《刑事訴訟法》上扣押、查封、凍結等查控措施的適用對象擴大到了犯罪行為人的合法財產，亦即假扣押。筆者認為，這反映出立法者已經意識到《刑事訴訟法》傳統的單一扣押立法模式的不足，而試圖通過《反有組織犯罪法》的相關規定進行彌補、擴權。從訴訟法原理來講，廣義的《刑事訴訟法》并不局限于刑事訴訟法典，《憲法》《刑法》《民事訴訟法》以及其他規定程序內容的單行法，都可能構成廣義《刑事訴訟法》的法律淵源。《反有組織犯罪法》雖系單行法，但內含大量程序條款，因而同樣構成我國《刑事訴訟法》的正式法律淵源之一，《反有組織犯罪法》第45條第二款的規定，應當視為立法者對“假扣押”的明確授權。此外，《反有組織犯罪法》雖然是針對有組織犯罪而制定的單行法，但其關于假扣押之規定帶有“系統補丁”的性質，且與《刑事訴訟法》關于辦理有組織犯罪之外的其他案件的現有規定之間并無沖突、抵觸之處，因而，其關于假扣押之規定可以適用于有組織犯罪之外的其他犯罪案件。

由此可見，追繳與假扣押之間是實體與程序、目的與手段的關系，追繳是針對犯罪行為人合法財產（其他等值財產或者混合財產中的等值部分）的實體處置，而假扣押則是確保上述合法財產在案以供追繳判決執行的強制查控手段。同理，沒收與扣押等之間也是同樣的法律關系，即扣押等強制手段是為確保涉案財物到案以供執行沒收的強制查控手段，由此形成了“扣押、查封、凍結—沒收”與“假扣押—追繳”的雙重查控、處置機制。由此看來，我國《刑事訴訟法法》僅規定了前者即保障沒收執行的查控措施，而并未構建確保追繳執行的查控手段即假扣押，是一個明顯的制度漏洞，已經不適應社會的發展，且已經被單行法所突破。基于此，筆者建言，籍本次《刑事訴訟法》修改之機，在《刑事訴訟法》中明文增設假扣押制度。具體方案有二：其一是采用《反有組織犯罪法》的模式，擴大《刑事訴訟法》第141條扣押等措施的適用對象范圍，即“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押。依法應當沒收的涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以對其他等值財產或者混合財產中的等值部分進行查封、扣押、凍結。”其二是直接增設假扣押制度，立法上可稱之為保全性扣押或預防性扣押。具體條文可表述為：“依法應當沒收的涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以對其他等值財產或者混合財產中的等值部分進行假扣押（或保全性查封、扣押、凍結）。”

結語

“追繳”在我國刑事司法體系中仿若“幽靈”，似乎無處不在、到處游蕩，但卻影影綽綽、不見其形。本作為《刑法》財產實體處置措施體系中關鍵一環的追繳，卻由于概念不清、定位不明，成為拖累、紊亂整個《刑法》財產處置措施體系正常運轉的消極因素，令人感慨。當前第四次《刑事訴訟法》修改在即，學界聚焦于構建刑事涉案財物處置的正當程序機制。殊不知，《刑事訴訟法》本為保障《刑法》實施而設，《刑法》上財產實體處置機制運作不通暢，程序上精心構建的正當化機制實際上也很難真正發揮作用。因而，修改《刑事訴訟法》、增設涉案財物處置程序機制，需要以《刑法》財產實體處置機制的正常運轉為前提，而要實現《刑法》財產處置機制的正常化，解鎖的關鍵就是對追繳的精準定位，唯有將追繳定位為沒收的替代手段，明確其對象系沒收物的替代價額或等值財產，方能理順追繳與沒收、責令退賠以及返還這四種實體處置措施的關系，進而推動《刑法》上的財產實體處置措施體系正常、流暢地運轉。同時，《刑事訴訟法》修改亦不能僅著眼于所謂涉案財物處置的審判程序正當化改革，而應當站在刑事一體化的立場，追蹤、因應追繳的《刑法》定位變遷，同步構建配套和保障追繳、責令退賠得以順利執行的假扣押制度，由此形成“扣押、查封、凍結——沒收（返還）”與“假扣押——追繳（責令退賠）”的雙重查控、處置機制。