甘海濱律師以案說法：不正當競爭糾紛-包裝是否產生識別商品來源

【案件索引】

（2018）滬0115民初28722號
（2019）滬73民終242號

【基本案情】

原告好侍食品集團本社株式會社（以下簡稱好侍公司）提起本案訴訟，請求佛山市德生星火食品有限公司（以下簡稱德生星火公司）、汕頭市德生食品廠（以下簡稱德生食品廠）立即停止使用與原告好侍“百夢多咖喱”“爪哇風味咖喱”日式塊狀調料包裝裝潢近似的產品包裝裝潢，廣州市德生食品有限公司（以下簡稱德生公司）停止銷售、宣傳涉案商品。請求三被告銷毀包裝及宣傳資料。德生星火公司、德生食品廠連帶承擔經濟損失100萬元，三被告連帶賠償合理費用20萬元。審理中好侍公司申請撤回對德生食品廠的訴訟請求。
被告德生星火公司、德生食品廠、德生公司共同辯稱：好侍公司主張的包裝、裝潢涉及已經到期失效的五個外觀設計專利，相關設計已為公知技術。另好侍公司尚有一個外觀設計專利仍舊存續有效，好侍公司應主張外觀設計專利，而非包裝裝潢。被告包裝與好侍公司的包裝既不相同，也不近似，不存在混淆可能性。好侍公司主張的金額也過高。

法院經審理查明：好侍公司（曾用名為好侍食品株式會社）成立于1947年6月7日。好侍公司于2001、2004、2011年分別投資設立大連好侍食品有限公司、上海好侍公司、上海好侍食品有限公司、好侍食品（中國）投資有限公司的前身好侍食品（上海）商貿有限公司。好侍食品（中國）投資有限公司于2014、2016年分別與重慶永豪食品銷售有限公司、上海味之素調味品有限公司簽訂協議，約定后者為好侍食品（中國）投資有限公司在中國的經銷商。其中產品包括百夢多咖喱、爪哇風味咖喱。
2001年至2016年期間《時代報》《東方早報》《信息時報》《勞動報》《中國新聞》《重慶商報》《京華時報》等報刊，2015年、2016年博眾網、網易、中華網、東方網、新浪網、搜狐網等網站及多個微信公眾號對好侍公司的咖喱產品及相關營銷活動作出報道，有報道可見“百夢多咖喱”的包裝、裝潢。2014年、2015年好侍公司及其關聯公司通過展會、公交車屏幕、地鐵站、商場、公交車車身、報刊投放關于產品的廣告，其中部分廣告呈現“百夢多咖喱”“爪哇風味咖喱”的包裝、裝潢。原告及其關聯公司獲得多個獎項，百夢多咖喱獲得“2017（秋）暢銷金品”稱號。行業內雜志顯示“百夢多咖喱”“好侍”品牌在行業內市場占有率名列前茅。好侍公司于2004～2005年間就“百夢多咖喱”的包裝、裝潢申請了名為調料包裝盒的五個不同的外觀設計專利（辣度不同），其中四個外觀設計專利保護期限已屆滿，一個外觀設計專利尚在保護期內。好侍公司就“爪哇風味咖喱”亦申請了外觀設計專利，該專利現已終止。通過百度搜索“百夢多”“爪哇風味咖喱”，搜索結果出現原告主張的“百夢多咖喱”“爪哇風味咖喱”包裝裝潢。
2016年8月26日，上海新國際博覽中心舉辦展會，好侍公司的代理人在展會內有“佛山市德生星火食品有限公司”等字樣標識的展臺處購得100克德生妙多咖喱10盒、980克德生妙多咖喱及德生妙多風味咖喱6盒。并取得宣傳冊、名片。宣傳冊顯示總廠為德生食品廠。分廠為德生星火公司。掃描宣傳冊上的二維碼進入公眾號“德生食品”，賬號主體是德生公司。該微信公眾號上有德生品牌食品的銷售。德生公司確認銷售了涉案咖喱產品。德生星火公司于2017年2月25日在《工人日報》刊載《通告》，告知佛山德生星火公司各關聯企業生產部、銷售部及全國各經銷商和零售商公司已停止生產“德生妙多”咖喱系列產品，原銷售市場及渠道由“德生咖喱”“德生金牌咖喱”產品替代，并召回全部產品。“德生妙多咖喱”包裝盒外觀設計于2015年11月18日獲得授權公告，經原告申請，國家知識產權局于2017年4月27日作出宣告專利權無效的決定。2018年3月，“德生妙多咖喱”在1688網站、淘寶網均仍有銷售。

【裁判結果】

一、被告佛山市德生星火食品有限公司于本判決生效之日立即停止使用與“好侍百夢多咖喱”日式塊狀咖喱調料、“好侍爪哇風味咖喱”日式塊狀咖喱調料包裝裝潢近似的產品包裝裝潢；

二、被告廣州市德生食品有限公司于本判決生效之日立即停止銷售、宣傳與“好侍百夢多咖喱”日式塊狀咖喱調料、“好侍爪哇風味咖喱”日式塊狀咖喱調料包裝裝潢近似的產品；

三、被告佛山市德生星火食品有限公司于本判決生效之日起10日內賠償原告好侍食品集團本社株式會社經濟損失50萬元；

四、被告佛山市德生星火食品有限公司、廣州市德生食品有限公司于本判決生效之日起10日內連帶賠償原告好侍食品集團本社株式會社為制止侵權行為而支出的合理費用10萬元；

五、駁回原告好侍食品集團本社株式會社的其余訴訟請求。
二審作出（2019）滬73民終242號民事判決：駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】

本院認為，根據各方當事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于：一、被上訴人好侍公司主張的涉案兩款商品的包裝、裝潢是否構成反不正當競爭法保護的“有一定影響的包裝、裝潢”；二、上訴人佛山德生星火公司的行為是否構成擅自使用他人有一定影響的包裝、裝潢的不正當競爭行為；三、如果該上訴人的行為構成不正當競爭，一審法院判決兩上訴人承擔的損失賠償責任是否適當。

關于第一項爭議焦點，本院認為，一審法院根據被上訴人提供的證據，綜合考慮涉案“百夢多咖喱”“爪哇風味咖喱”在中國的銷售時間、銷售區域、銷售情況，對該兩款商品進行宣傳、推廣的情況，兩款商品的包裝、裝潢是否具有區別商品來源的顯著特征等因素，認定兩款商品的包裝、裝潢構成反不正當競爭法保護的“有一定影響的包裝、裝潢”，并無不當，本院予以認同。就“爪哇風味咖喱”而言，雖然在案證據顯示其進入市場的時間晚于“百夢多咖喱”，銷售及宣傳的證據也少于“百夢多咖喱”，但根據現有證據已經可以認定其包裝、裝潢為“有一定影響的包裝、裝潢”。兩上訴人關于被上訴人提交的證據無法證明兩款商品包裝、裝潢的知名度以及在目標消費群體中已經具有標識商品來源的作用的上訴意見，本院不予采納。關于兩上訴人提出“百夢多咖喱”的包裝、裝潢在2010年前后是兩種不同設計的上訴意見，本院認為，該款商品的包裝、裝潢在2010年前后的確存在改版的情況，但改版前后整體風格一致，主要設計要素亦沒有顯著區別，故一審法院將其認定為“細微改版”，并無不當，兩上訴人的相關上訴意見，本院亦不予采納。

關于第二項爭議焦點，本院認為，反不正當競爭法第六條第一項規定，經營者不得實施擅自使用與他人有一定影響的包裝、裝潢相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。本案中，一審法院分別將被上訴人的“百夢多咖喱”與上訴人佛山德生星火公司的“德生妙多咖喱”進行比對，將被上訴人的“爪哇風味咖喱”與上訴人佛山德生星火公司的“德生妙多風味咖喱”進行比對，判斷比對對象之間的包裝、裝潢構成近似，并認為易使相關公眾誤認為兩者的經營者之間存在某種特定聯系，故認定上訴人佛山德生星火公司的行為構成擅自使用他人有一定影響的包裝、裝潢的不正當競爭行為，具有事實和法律依據，具體理由一審法院已經充分闡述，本院不再贅述。兩上訴人的相關上訴意見，本院不予采納。關于上訴人提出的被上訴人以不正當競爭糾紛主張兩上訴人侵害“百夢多咖喱”系案由錯誤的上訴意見，本院認為，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，而對于“有一定影響的包裝、裝潢”的保護在于其區別商品來源的功能，禁止他人的混淆行為，兩者的保護范圍、要求等均存在差異，分別受不同法律調整，權利人可以選擇適用。本案中，被上訴人選擇適用反不正當競爭法，主張兩上訴人構成擅自使用他人有一定影響的包裝、裝潢的不正當競爭行為，于法有據，兩上訴人的該上訴意見，本院不予采納。

關于第三項爭議焦點，本院認為，本案中，一審法院在尚無證據證明被上訴人因被侵權所受損失，亦無證據證明上訴人佛山德生星火公司因侵權所獲利益的情形下，綜合考慮被上訴人兩款商品的知名程度、上訴人佛山德生星火公司實施不正當競爭行為的時間、規模等因素，酌情確定上訴人佛山德生星火公司賠償被上訴人經濟損失50萬元。上訴人佛山德生星火公司提出其實施被訴侵權行為的時間極短，對被訴侵權產品的生產規模小，僅為進行市場調查生產的樣品，且其生產、銷售“德生妙多咖喱”期間，就該產品的外包裝擁有合法的專利權，并在專利被宣告無效后第一時間對該產品進行了召回，故一審法院判決其承擔的賠償金額明顯過高。對此，本院認為，首先，上訴人佛山德生星火公司的法定代表人于2015年6月申請（同年11月授權公告）了“德生妙多咖喱”包裝盒的外觀設計專利，但該專利被國家知識產權局以與被上訴人的外觀設計專利不具有明顯區別為由，于2017年4月宣告專利權全部無效，故上訴人佛山德生星火公司取得的該專利權應視為自始即不存在。其次，在案證據顯示，上訴人佛山德生星火公司的被訴侵權產品除在相關展會上銷售外，“德生妙多咖喱”在1688網站、淘寶網均有銷售，該上訴人發布召回《通告》時的告知對象也包括了其各關聯企業生產部、銷售部及全國各經銷商和零售商，且該上訴人持有被訴侵權產品生產、銷售的相關證據，可以證明其實際經營情況，但其并未在本案審理中提供，故該上訴人稱其被訴侵權產品生產規模小，僅為進行市場調查生產的樣品，缺乏依據，亦明顯與本案已經查明的事實不符。再次，上訴人佛山德生星火公司稱被訴侵權行為于2017年2月其發布召回《通告》后即停止，但其并未提供證據證明相關產品的召回情況，且被上訴人提交的證據可以顯示2018年3月“德生妙多咖喱”在相關網站上仍有銷售，故上訴人佛山德生星火公司的該上訴意見亦缺乏依據。綜上，一審法院所作的該項判決并無不當，本院予以維持。上訴人佛山德生星火公司的相關上訴意見，本院均不予采納。關于合理費用，一審法院結合被上訴人提交的證據，根據合理、必要的原則，以及與被訴侵權行為的關聯性等因素，酌情確定兩上訴人承擔合理費用10萬元，亦無不當，本院亦予以維持。

【裁判要旨】

對商品包裝、裝潢的設計，不同經營者之間可以互相學習、借鑒，并在此基礎上進行創新。但對他人已具有識別來源意義的有一定影響的包裝、裝潢，則不能作足以引起混淆、誤認的全面模仿。《反不正當競爭法》所要保護的包裝、裝潢并非設計元素本身，而是其經使用而具有識別商品來源的意義。包裝、裝潢產生的識別意義需其符合“有一定影響”。認定“有一定影響”需要綜合考慮該包裝、裝潢是否為相關公眾所知曉、是否產生了識別商品來源的作用。判斷是否構成混淆需要以是否導致相關公眾誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系為標準。